پرسش و پاسخ حقوقی
 
قالب وبلاگ
 مقدمه- فايده اين بحث, حكم اسلامي و حكم مذاهب اسلامي, تقسيم مبحث و ترتيب بحث: محتواي اين مقاله مطالعه اي تطبيقي در مذاهب اسلامي (اماميه, حنفي شافعي, مالكي و حنبلي) و حقوق ايران است. چنين مطالعه تطبيقي به صورت بحثي تفصيلي درخواهد آمد كه احتمالا رساله اي را بوجود مي آورد ولي نظر به محدوديت صفحات نشريه دانشكده حقوق, كه اين مقاله براي درج در آن تهيه مي شود, فعلا در هر مطلب به اختصار غير مخل اكتفا مي شود. اين بحث شايد براي كساني كه حقوق خوانده اند تا حدي ساده باشد ولي بي فايده نخواهد بود و فايده آن, حداقل, از چند جهت است: يكي آشنا شدن با موارد و مصاديق بيشتري از آنچه در كتابهاي درسي حقوقي خوانده اند, ديگري كه از آن مهمتر است, آشنا شدن به طرز فكر حقوقي مذاهب ديگر اسلامي علاوه بر مذهب اماميه كه اغلب حقوق دانان, با آن آشنا يا پيرو آن مي باشند – آشنائي با نحوه استدلال حقوقي آنان و بالاخره آشنا شدن با منابع و مآخذ و كتب حقوق آنان. در محيط زندگي ما غالباً وقتي از حكم اسلامي موضوعي سخن بميان مي آيد منظور حكم آن در مذهب شيعه اماميه است و اين به لحاظ انس و الفتي است كه اكثريت مردم ايران با اين مذهب دارند و به اصطلاح اصولي از باب انصراف است, انصرافي كه در جاي ديگر مصلا در كشور سوريه يا مصر يا الجزاير يا عربستان به سوئي ديگر است, و در هر حال انصرافي است بدوي كه با اندك توجهي زائل مي شود و به تعبير دقيق وقتي مي توان گفت حكم اسلامي موضوع كه آن حكم در تمامي مذاهب اسلامي يكي و يكسان و يكجو باشد مثل حكم وجوب نماز و حرمت شراب. از اين رو سودمند خواهد بود كه بدانيم حكم شروط ضمن العقد در دين اسلام و در هر يك از مذاهب چيست و چگونه است؟ تا از راه حل هاي مذاهب يا متفق عليه دردين اسلام در حل مسائل حقوق مدني ايران استفاده شود. مذاهب اسلامي, و همين طور نويسندگان حقوقي ايران, شروط ضمن العقد را به سه دسته تقسيم كرده اند: شروط صحيح, شروط فاسد و ضمن العقد و شروط نامساعد و غير مفسد. در اين مقاله نيز همين مبنا انتخاب شده و پيروي مي شود. در ترتيب مذاهب نخست از مذهب اماميه و سپس از مذاهب اهل تسنن به ترتيب وسعت و كثرت پيروان صحبت مي كنيم. مذهب اماميه را بدان جهت در اول مي آوريم كه نويسنده و خوانندگان با آن بيشتر مانوس و آشنا هستند. آخرين نكته اي كه در اين مقدمه آورده مي شود اين است كه فاسد و مفسد يا باطل و مبطل در اينجا به يك معنا هستند گرچه در علم اصول فقه حنفي اين دو اصطلاح را در دو معناي متفاوت بكار برده اند (1) پس از اين مقدمه به شرح اقسام شروط صحيح مي پردازيم و بحث از شروط فاسد و فاسد و مفسد و نتيجه گيري كلي در حقوق ايران را به مقالات ديگر وا مي گذاريم. شروط صحيح در كتب فقهي, چنانكه خواهد آمد, زير عنوان شروط صحيح چند دسته شرط را ذكر مي كنند: نخست آن عناوين را در اينجا مي آوريم و سپس هر يك را طبق مذاهب بررسي مي كنيم. - اشتراط اوصاف مورد معامله, يعني توافق بر وجود شرط صفت در مورد معامله. - اشتراط چيزي كه اثر عقد را تاكيد كند. اشتراط شرطي كه با مقتضاي عقد منافي نباشد( در شرح, تفاوت آن را با نوع سوم خواهيم ديد) و اكنون به شرح هر يك طبق مذاهب اسلامي مي پردازيم. 1- اشتراط صفتي در مورد معامله و حكم آن در مذاهب شرط صفت در برابر شرط فعل و شرط نتيجه است و منظور از آن اين است كه طرفين معامله بر اين عقيده باشند كه مورد يا طرف معامله از وصفي برخوردار است و اين امر را به صورت شرط در آورند مثلا گوسفنداني را مورد بيع قرار دهد و شرط كنند كه حامله باشند يا در نكاح شرط كنند كه زوجه باكره و دوشيزه باشد. چنين شرطي در فقخ اماميه درست است و ضمانت اجراي آن پيدايش خيار تخلف وصف است كه به موجب آن ذينفع شرط در صورت فقد شرط حق فسخ عقد را پيدا مي كند (2). در فقه حنفي نيز چنين شرطي صحيح است و در يكي (3) از متون معتبر فقهي آنان درباره اين مساله با حذف عباراتي كه لازم بنظر نمي رسد و با ترجمه بقيه آن, چنين مي خوانيم: هرگاه مبيع را به هزر درهم بفروشد و شرط كند كه آن در هم ها صحيح باشند (در هم قلب نباشند) يا شرط كند كه از درهم هاي خوب و نقد مورد قبول بيت المال باشد چنين بيعي صحيح است. زيرا آنچه شرط شده صفت ثمن است, صفتي كه نميتواند وجود نداشته باشد و در برابر آن چيزي به حساب نيامده, بدون اشتراط هم مي بايست وجود داشته باشد, صفتي است كه مطلوب است بدون اينكه لهو ولغو باشد, چنين صفتي از مقتضيات عقد است و اشتراط مقتضاي عقد موجب فساد آن نمي باشد. حكم مساله در فقه شافعي بدين شرح است: هرگاه وصفي را كه مورد نظر و توجه باشد شرط كنند درست است, مانند اينكه شرط كنند حيوان مورد بيع حامل يا شيرده باشد... زيرا چيزي را شرط كرده اند كه به هنگام عقد موجود بوده است (4). مالكي ها نيز همين عقيده را دارند, ترجمه متني از متون معتبر فقهي آنان (5) چنين است: يكي از شروط صحيح اشتراط صفتي است كه به هنگام عقد در مورد معامله وجود داشته باشد. خريدار مي تواند شرط كند كه مبيع داراي وصفي باشد و اگر بعد معلوم شود كه مبيع آن وصف را ندارد مشتري حق رد آنرا دارد و اين موجب خيار عيب يا خيار نقيصه است (بحث در اينكه اين خيار عيب است يا خيار تخلف شرط در اينجا لزومي ندارد, چه منظور ما در اينجا بيان عقيده مالكي ها در صحت شرط صفت است). حنبلي ها هم مانند ديگر پيروان مذاهب اهل سنت چنين شرطي را درست مي دانند در يكي از كتابهاي فقهي آنها (6) آمده است: مانند آنكه اسبي بخرد به شرط آنكه راهوار باشد, يا شتري بخرد و شرط كند شيرده يا پرشير باشد ويا زميني بخرد و شرط كند كه خراج معيني داشته باشد. در اين مذاهب هرگاه تخلف وصف بوجود آيد ذينفع آن مخير است كه عقد را فسخ كند, چون وجود وصف شرط شده بوده است, و يا عقد را امضا كند وارش بگيرد زيرا در نظر اين مذهب فقدان وصف به منزله وجود عيب است كه موجب حق فسخ يا ارش مي باشد. البته تخلف وصف با عيب فرق دارد و ارش حكم استثنائي عيب است. 2- شرط كردن چيزي كه مقتضاي عقد باشد و حكم آن در مذاهب منظور از اين شرط آن است كه چيزي را شرط كنند كه اگر هم شرط نمي كردند به موجب عقد بوجود مي آمد مانند شرط كردن تسليم ثمن يا مبيع در بيع, شرط كردن تسليم مهر در نكاح و شرط كردن كشت و آبياري در اجاره زمين هاي كشاورزي. مذهب اماميه چنين شرطي رات درست مي داند مثلا هرگاه در عقد نكاح شرط كنند كه شوهر در دادن نفقه و رعايت حق قسم (به فتح قاف و سكون ميم به معناي شب را به روز آوردن در كنار همسر) ميان زنان خود عدالت را اجرا كند (7) يا اينكه در رهن شرط كند كه مرتهن نسبت به بستانكاران ديگر حق تقدم داشته باشد (8). حكم شرط مقتضاي عقد در مذهب حنفي مذهب حنفي چنين شرطي را درست مي داند بدين استدلال كه با فرض اينكه چيزي مقتضاي عقد باشد شرط كردن آن تاكيدي بيش نيست. مولفان اين مذهب دراينجا به پاسخ اشكال مقدري مي پردازند و آن است كه: مگر در روايت نيامده كه: نهي النبي (ص) عن بيع و شرط؟ و مگرنه اين است كه اطلاق اين روايت شرط مورد بحث را نيز فرا مي گيرد؟ آنگاه پاسخ مي دهند كه: خير اين آن چنان شرطي نيست كه منظور روايت باشد , اين تاكيد مفاد عقد است و آن شرطي مستقل(9). حكم شرط مقتضاي عقد در مذهب شافعي مذهب شافعي نيز چنين شرطي را درست مي داند و در منابع (10) معتبر فقهي آنان آمده است كه: شرط حق حبس در بيع, شرط انفاق و قسم در نكاح و شرط تقدم مرتهن در صورت تزاحكم غرما در عقد رهن از مقتضيات اين عقودند و شروطي صحيح مي باشند. حكم چنين شرطي در مذهب مالكي. مالكي ها نيز معتقدند به درستي اين گونه شرط هستند و مثال ي زنند به جبران عيب و پس دادن عوض در عقد بيع در صورت بطلان بيع و زيان نرساندن به همسر در دادن نفقه و كسوه و حسن معاشرت (11). 3- شرط كردن چيزي كه به سود متعاملين يا يكي از آنها باشد و شرع آن را منع نكرده باشد. منظور از عنوان بالا شرط هائي است كه بدون ذكردر عقد تحقق نمي يابند و از اوصاف مورد معامله نيز نمي باشند, تعبير مذاهب در اينجا متفاوت است, برخي عنوان را مختصر كرده شرط به سود متعاملين يا يكي از آنها را آورده اند, برخي ديگر شرطي را كه شرع منع نكرده باشد آورده اند و عدهاي تعبير ديگري دارند كه در هر مورد تعبير آنها را نقل مي كنيم. حكم اين مساله در مذهب اماميه در منابع فقهي اماميه آمده است كه هرگاه طرفين معامله اي شرطي كنند كه به مصلحت آنها يا يكي از آنها باشد چنين شرطي درست است مانند آنكه در عقد بيع شرط مدت يا خيار يا رهن يا شهادت كنند (12) و در عقد قرض شرط كنند كه وام گيرنده در دادگاه حاضر شود و اقرار به قرض كند (13). حكم اين مساله در مذهب حنفي در كتب فقهي اين مساله را با عنوان شرط هائي كه شرع آنها را اجازه داده آورده اند (14) و مثال مي زنند به شرط اجل براي ثمن بيع و مي گويند: قاعده اين است كه عقد بيع نقدي باشد و مقتضاي بيع اسن است كه ثمن همزمان با مبيع تسليم شود در نتيجه بايد شرط اجل فاسد و مفسد بيع باشد ولي آيه شريفه (15) قرآن كريم يا ايهاالذين آمنو اذا تداينتم بدين الي اجل مسمي فاكتبوه آن را اجازه داده است و مانند شرط خيار در مدت سه روز كه به استناد حديث اذا ابتعت فقل لاخلابه ولي الخيار ثلاثه ايام يعني به هنگام بيع شرط كن كه فريب و نيرنگي در كار نباشد و سه روز حق فسخ داشته باشد (16) حكم مساله در مذهب شافعي شافعي ها عنوان مساله را چنين بيان كرده اند: شرطي كه مصلحت مشروعي را براي عقد بوجود آورد چنين شرطي صحيح است مانند شرط مدت به استناد آيه شريفه شماره 282 سوره بقره كه بدان اشاره شد, شرط دادن ضامن يا رهينه, شرط تعيين مبيع در سلف از طريق مشاهده يا توصيف كالا و شرط تعيين ضامن با مشاهده و شناختي كه از او دارد يا با گفتن نام و نسب او (17). حكم مساله در مذهب مالكي. مالكي ها نيز اين گونه شرط را درست مي دانند ولي آن را زير عنوان: شرطي كه نه مقتضاي عقد است و نه با آن منافات دارد مطرح ساخته اند وهمان مثالهاي: شرط اجل, شرط رهن, شرط ضامن را آورده اند. از مثال هاي ديگري كه مالكي ها براي اين عنوان ذكر كرده اند مي توان نمونه هائي نيز آورد: شرط دوختن لباس بر فروشنده در بيع صحيح است, در عقد مساقات مي توان شرط كرد كه عامل يا مالك آن ميوه ها را بگرد, در هيمن عقد جايز است كه برخي از كارهاي كوچك را بر عامل شرط كنند, مانند اينكه ديوار باغ را درست كند, چشمه را لاي روبي كند, بركه را خالي كند و نگهباني از باغ و ميوه ها بر عهده او باشد (18). حكم مساله در مذهب حنبلي. حنبلي ها عنوان مساله را چنين گفته اند: شرطي كه مفاد عقد را تاكيد مي كند چنين شرطي را درست مي دانند و مثال آن از منابع خودشان (19) بدين شرح است: شرط رهن و شرط ضمان در برابر ثمن موجل و در عقد قرض. و اين حكم را مستند مي كنند به عمل پيامبر اكرم (ص) كه وقتي از يك نفر يهودي مقداري جو قرض گرفته و زره خود را نزد او گرو گذاشته بود (20). نا گفته نماند كه حنبلي ها مصاديق و مثال هاي ديگري را كه مذاهب ديگر با عناوين ديگر ذكر كرده اند قبول دارند, مثلاً تاجيل ثمن و شرط خيار را با عنوان شرطي كه شرع اجازه داده است آورده اند و زير عنوان شرطي كه مصلحتي را بوجود آورد مثالهاي زير را آورده اند: در بيع, شرط سكني گزيدن بايع در منزلي كه فروخته است به مدت معين صحيح است. همچنين شرط سوار شدن بر شتر فروخته شده تا محلي معين جايز است. و نيز حبس مبيع تا دريافت ثمن را مي توان شرط كرد. اين گونه مثالها نمونه هستند و بطور كلي حنبلي ها اين گونه شرط را جايز مي دانند و اين كليت را مستند مي دانند به حديثي نبوي بدين مضمون كه: پيامبر اكر استثناي معلوم را مجاز دانسته اند معناي اين گفته اين است كه اين گونه سود بردن از كالاهائي كه فروخته شده نوعي استثناي منفعتي است از كل منافع عين مورد معامله و تاجائي كه اين منفعت استثنا شده مجهول نباشد اشكالي در برنخواهد داشت. در عقود ديگر مانند: اجاره, مزارعه, مساقات, شركت , نكاح, عاريه, وقف, هبه, حواله و جزاينها نيز مثالهائي را ذكر مي كنند كه چون مشمول همان قاعده هستند از ذكر يكايك آنها خودداري مي شود (21). 4- شرط كردن چيزي كه اثر را تاكيد كند. منظور از اين شرط آن است كه طرفين عقد بر شرطي توافق كنند كه آن شرط اجراي اثر عقد را تحكيم بخشد مثلا اگر در عقد بيع نسيه فروشنده نسبت به دريافت به موقع ثمن معامله ترديد داشته باشد مي تواند از خريدار ضامني يا وثيقه اي بگيرد تا مطمئن شود كه عقد بيع اثر خود را كه همانا دريافت ثمن از طرف بايع است خواهد داشت. حكم مساله در مذهب اماميه مذهب اماميه چنين شرطي را صحيح مي داند و در مباحث پيشين مستند اين حكم را از كتاب مفتاح الكرامه و شرح لمعه ذكر كرديم. حكم مساله در مذهب حنفي حنفي ها را كه موجب تاكيد و تحكيم اثر عقود شود درست مي دانند ولي آن را زير عنوان: شرطي كه ملائم (مناسب) با مقتضاي عقد است مي آورند. آنان بر درستي و صحت چنين شرطي بدين گونه استدلال مي كنند كه: اين شرط ها در معناي حكم عقد را تثبيت مي كنند پس مانند شروطي هستند كه از مقتضيات عقد باشند. گونه ديگري از استدلال اينان چنين است: گرچه شروطي از اين قبيل در حقيقت از مقتضيات عقد نيستند و قاعده اين است كه باطل باشند ولي از آنجا كه تفاوت از مقتضيات عقد نيستند و قاعده اين است كه باطل باشند ولي از آنجا كه تفاوت اين گونه شروط با شروط موافق با مقتضا تفاوتي است صوري و ظاهري و در معنا با هم تفاوتي ندارند استحسان اجازه مي دهد كه آن را درست بدانيم (22). توضيح آنكه حنفي ها در ميان مذاهب اسلامي به حجيت قياس و استحسان و استفاده از اين دو قاعده شهرت دارند و در اين مساله هم معتقدند كه چون حديث داريم كه: نهي النبي (ص) عن بيع و شرط پس قاعده و قياس اين است كه شرط زايد بر اصل هر عقدي باطل باشد ولي در اين مساله كه شرط موجب تحكيم اثر عقد است به استناد قاعده استحسان مي توان آنرا مجاز دانست. روشن است كه اين مباني استدلال و آن حديث جاي بحث زياد دارند ولي چون اختلاف مبنائي است طرح اشكال بر اين مبناها در اينجا بي مورد بنظر مي رسد. مثال براي اين مطلب همان مثال گرفتن رهن و ضامن از طرف مشتري در برابر ثمن موجل در بيع است (23). حكم مساله در مذهب شافعي. شافعي ها مصاديق و موارد اين مساله را زير عنوان شرطي كه نفعي مشروع براي طرفين عقد يا يكي از آنها داشته باشد آورده اند و آن را صحيح دانسته اند. مثال هاي آن را نيز همان گرفتن وثيقه يا كفيل يا شاهد در بيع و اقرار به دين نزد حاكم در قرض ذكر كرده اند. مثال ديگري كه شافعي ها زير اين عنوان آورده اند و مي توان آن را از مصاديق مساله: شرطي كه اثر عقد را تحكيم مي بخشد دانست اشتراط سلامت مبيع از عيب است. مستند آنها روايتي است كه در كتاب موطاء مالك ابن انس, امام مالكي ها, آمده است بدين مضمون: زيد بن ثابت صحابي بزرگ پيامبر (ص) از عبدالله بن عمر برده اي خريد به شرط آنكه تندرست باشد. پس از گرفتن برده زيد آن را تندرست نيافت, ميان فروشنده و خريدار در اين امر اختلاف روي داد و داوري به خليفه وقت, عثمان اين عفان, بردند. عثمان به فرونشده, ابن عمر گفت: سوگند ياد كن كه نمي دانسته اي كه برده بيمار است, وي از سوگند خوردن خودداي كرد و گفت: براي خدا سوگند نمي خورم و پاداش از خدا مي خواهم. آنگاه به حكم خليفه برده را بازستد و بهاي آن را پس داد. شافعي براساس اين روايت گفته است: حيوان هم در حال تندرستي و هم در حال بيماري غذا مي خورد و تغيير حال مي يابد و ممكن است عيبي پنهان يا آشكار داشته باشد بدين جهت فروشنده نيازمند شرط برائت از عيب است تا در صورت بروز عيبي پنهان كه خود او هم نمي دانسته به لزوم بيع وثوق و اطمينان خاطر يابد (24). در فروع اين مساله بحث زياد است كه اطاله كلام در آن با هدف بحث ما مغاير است و لذا از آن در مي گذريم. حكم مساله در مذهب مالكي. كالكي ها مصاديق اين مساله شرطي كه اثر عقد را تحكيم مي بخشد را تحت عنوان شرطي كه عقد نه مقتضي آن است ونه منافي آن آورده اند و صحت و درستي آن را پذيرفته اند (25). اين مطلب را بيشتر از حنبلي ها نقل كرديم و گفتيم كه آنها نيز مثال هاي اين مساله را همان ضمان و رهن در بيع و قرض مي دانند و آن را قبول دارند. نكته جالبي كه از گفته هاي اينان مستفاد مي شود اين است كه حق حبس مبيع را نيز مثالي براي رهن در برابر ثمن گرفته اند. توضيح آنكه حنبلي ها مي گويند شرطي كه موجب تحكيم اثر عقد باشد صحيح است مثل رهن گرفتن بايع از مشتري براي ثمني كه بايد در مهلتي معين تحويل دهد. رهينه گاهي مالي است از مشتري و گاهي همان كالائي است كه خريده است و به سبب بيع مال او شده است (26) اين مثال در واقع همان است كه در موارد ديگر با عنوان حق حبس مبيع مطرح مي شود. 5- شرط كردن چيزي كه با مقتضاي عقد منافات ناشته باشد. حكم مساله در مذهب اماميه. مي دانيم كه اماميه هر شرطي را كه جهت خاصي بر بطلان آن نباشد مجاز مي داند زيرا اصاله الاباحه, و المومنون عند شروطهم را شامل آنها مي داند. دامنه اين بحث وسيع است و در همه عقود و ايقاعات جاري است. از بحث تفضيلي و نقل همه مثالها خودداري كرده به نقل چند مثال اكتفا مي كنيم: در بيع جايز است كه مشتري شرط كند بايع پارچه اي را كه به او مي فروشد برايش بدوزد يا طلا و نقره اي را كه به او مي فروشد به صورت دست بند يا گردن بند در آورد و به او تحويل دهد. در اجاره جايز است كه مستاجر مورد اجاره را به ديگري اجاره دهد مگر اين كه خلاف آن را شرط كرده باشد. در نكاح جايز است شرط كنند كه حق انتخاب محل سكنا با زوجه باشد (27). حكم مساله در مذهب حنفي در مذهب حنفي چنين عنواني را ندارند, در عوض عنوان: شرط متعارف را دارند كه بسياري از مصاديق اين عنوان را فرا مي گيرد ولي برخي از آنها را نفي مي كند. توضيح آنكه شرط كردن چيزي كه با مقتضاي عقد منافات نداشته باشد اعم است از شرط متعارف مانند شرط دوختن لباسي كه پارچه اش را مي خرند, و از شرط غير متعارف مانند اينكه ملكي را بفروشند و فروشنده شرط كند كه آن مدتي به صورتي عاريه نگهدارد كه چنتين شرطي به عقيده حنفي ها فاسد و مفسد عقد است (28). در اينجا استدلال حنفي ها نيز به نوبه خود جالب است, آنها مي گويند به استناد روايت: نهي النبي عن بيع و شرط قياس و قاعده اين است كه هر شرطي كه مقتضاي عقد نباشد و براي يكي از طرفين نفعي نداشته باشد باطل باشد, مثل همين شرط دوختن لباس بر بايع ولي عرف نفعي نداشته باشد باطل باشد, مثل همين شرط دوختن لباس بر بايع ولي عرف وعادت برخلاف اين قياس و قاعده آن را مجاز مي شمارد چنانكه استصناع را عرف و عادت حلال ساخته و حال آنكه علي القاعده بايد باطل باشد. استصناع عبارت است از فروختن جنسي كه بايد ساخته شود و به هنگام عقد بيع هنوز ساخته نباشد. چنين معامله اي به عقيده حنفي چون مبيع غير موجود است باطل است زيرا روايت داريم كه: لاتبع ماليس عندك ولي عرف و عادت آن را حلال ساخته است (29) روشن است كه حقوقدانان ايراني كه با حقوق مدني ايران و فقه اماميه مانوس و آشنا هستند در اينجا دچار شگفتي شده خيلي حرفها دارند ولي با توجه به اينكه اين بحثي است مبنائي كه جاي آن جائي ديگر است فعلا از ورود در آن خودداري مي كنيم. حكم مساله در مذهب شافعي. شافعي ها هيچيك از اين دو عنوان : شرط چيزي كه با مقتضاي عقد منافات نداشته باشد و شرط متعارف را ندارند ولي مستفاد از گفتارشان اين است كه آنها نيز مانند حنفي ها روايت نهي النبي عن بيع و شرط را قبول دارند و شروطي را كه با يكي از عناوين 1 تا 4 تطبيق نكند درست نمي دانند. شاهد اين گفتار آن است كه شرط برائت از عيب در بيع و شرط بقاء ثمره بر درخت در بيع درختان را كه حنفي ها از باب عرف و عادت حل مي كنند شافعيها آن را به استناد رواياتي خاص تصحيح مي كنند (30). حكم مساله در مذهب مالكي از مطالعه راه حلهائي كه در اين مذهب براي فروع و مثال هاي اين مساله ارائه شده مي توان به اين نتيجه رسيد كه مالكي ها هم در اين مساله مانند حنفي ها قاعده نهي از شرط و بيع را قبول دارند و در اين فروع تنها تا آنجا كه عرف و عادت اقتضا كند يا حديثي خاص داشته باشند پيش مي روند (31) مثلا گفته اند اگر كسي شتري را بفروشد مي تواند شير و سواري آن را تا مدتي معين براي خود شرط كند و اين به استناد روايت جابر است كه شتر خود را در راهي به پيامبر اكرم (ص) فروخت و شرط كرد كه تا رسيدن به شهر مدينه شتر را سوار باشد و از شيرش استفاده برد . حكم مساله در مذهب حنبلي مذهب حنبلي از مذاهب ديگر اهل تسنن در اين مساله فاصله گرفته و به راه حل مذهب اماميه نزديك شده, اين هم از شگفتي هاست اينان تحت عنوان: شرطي كه مفيد فايده باشد بسياري از فروع را مي آورند كه اماميه تحت عنوان: شرطي كه با مقتضاي منافات ندارد آورده اند مانند شرط سكنا در منزل فروخته شده, شرط سواري شتري كه فروختهع شده, شرط دوختن پارچه اي كه خريده و شرط درويدن كشتي كه خريده است. جالب تر اين است كه حنبلي ها معتقدند كه روايت : نهي النبي عن بيع و شرط درست نيست. و اين مبناي اصلي مساله نزد جنفي ها و مذاهب ديگر اهل تسنن است. نتيجه بحث سخن به درازا كشيد, گر چه دامنه بحث را بسيار كوتاه كرده ام. از اين روي در همين جا اين بحث را پايان مي دهمي و به خلاصه كردن و نتيجه گيري از آن مي پردازيم. بنظر مي رسد كه مي توان از آنچه گذشت به اين نتيجه رسيد كه: مذاهب حنفي, شافعي و مالكي شروطي را صحيح مي دانند كه تحت يكي از اين عناوين بگنجد: يا شرط صفت باشد يا شرط مقتضاي عقد باشد يا شرطي باشد در جهت تاكيد و تحكيم مقتضا و يا شرطي باشد كه در روايات بر صحت آن دلالتي باشد و يا عرف و عادت آن را تاييد كند. در حالي كه در مذهب اماميه و حنبلي ها با آزادي بيشتري در اين بحث اظهار نظر و اتخاذ تصميم مي كنند؛ اينان معتقدند كه هر چه ممنوع و نامشروع نباشد و يا جهت خاص ديگر, مثل لغويت و غير مقدور بودن, آن را شمال نباشد شرط كردن آن در عقود صحيح است. مبناي اختلاف نظر, بنظر مي رسد اين است كه مذاهب سه گانه دسته اول معتقدند كه روايتي داريم بدين عبارت: نهي النبي (ص) عن بيع و شرط كه اين قاعده را قاعده اي كلي مي گيرند و آنگاه براي استثناي از اين قاعده به دنبال عناويني مي گردند كه بتوانند موارد استثنائي را با آن عناوين توجيه كنند. در حالي كه اماميه و حنبلي ها معتقدند به درستي چنين روايتي نيستند واصاله الاباحه و قاعده المومنون عند شروطهم را عام و جامع همه موارد و مسائل مي دانند نگر آنچه به جهتي از اين عموم خارج شده باشد. در تاييد اين استنتاج نقل گفتاري از يكي از علماي حنبلي (32) بجا و مناسب مي نمايد: اين قيم جوزيه چنين مي گويد: تعليق قراردادها, فسخها, تبرعات, تعهدات و جز اينها بر شروط چيزي است كه ضرورت ها و نيازمنديها يا مصلحت موجب آن (تعليق) است. انسان از آن بي نياز نيست... منظور اين است كه شروط نزد شارع شان و مرتبه اي دانرد جر آنچه بيشتر فقها گفته اند. فقها برخي از شروط را لغو و باطل مي دانند كه شارع آنها را لغو و باطل ندانسته و آنگاه فساد و بطلان شروط را موجب فساد و بطلان عقد دانسته اند بدون اينكه موجبي داشته باشد. اينان در بيان عقودي كه تعليق پذيرند يا تعليق پذير نيستند دچار تناقض شده اند و قاعده جامع و مانعي كه قابل اثبات باشد ندارند... وي سپس چنين ادامه مي دهد كه: در شرع اسلام كه پيامبر اكرم (ص) از جانب خداي بزرگ آ.رده دو قضيه كلي وجود دارد: يكي اينكه هر شرطي مخالف حكم خدا و ناقض كلام الله باشد باطل است هرچه مي خواهد باشد. ديگري اينكه هر شرطي كه مخالف حكم خدا و ناقض كتاب او نباشد صحيح و لازم الاجرا است و آن شرطي است كه بدون اشتراط انجام و ترك آن جايز باشد. اين دو قاعده كلي بدوناستثناء هستند؛ دليل اثبات آن قرآن, سنت و اجماع اصحاب رسول الله (ص) است و ما ديگر به مسائل مذاهب خاص و عقايد اشخاص اهميت نمي دهيم زيرا اين چيزها نمي توانند قاعده اي شرعي را از بين ببرند. شروط مرز و حد حقوق را معين مي كنند. ما كه خلف و عده اي را كه شرط نشده از نشانه هاي نفاق و دو روئي مي دانيم چگونه وعده اي را كه شرط شده و بدين گونه تحكيم يافته چنين ندانيم؟ وفا نكردن به شرط مشمول دروغ و خلف و خيانت و نيرنگ است. و از خدا خواستار توفيق هستيم. در پايان دو نكته را تذكر مي دهيم: يكي اينكه در كتابهاي حقوق مدني و فقه اماميه پس از بيان شرط صحيح آن را به شرط صفت, شرط فعل و شرط نتيجه تقسيم بندي مي كنند. اين تقسيم بندي از لحاظ تفاوت احكام آنها از حيث حق فسخ و رجوع از آن صرفنظر مي وشد. ديگر اينكه استنتاج از اين بحث را براي حقوق مدني ايران به وقتي ديگر وا مي گذاريم و آن هنگامي است كه شرط فاسد و شرط فاسد و مفسد را نيز مطرح كرده باشيم كه هر يك موضوع مقاله اي مستقل مي باشد. پي نوشت : 1- احمد فهمي, الوسيط في اصول فقه الحنيفه, چاپ 1955 ص 220. 2- مفتاح الكرامه, ج2, ص 729و 742 و روضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه, ج 2 , ص 127و 128. 3- كاساني, بدايع الصنايع, ج 5, ص 172. 4- مغني المحتاج, شرح متن منهاج, ج 2, ص 52. 50 شرح الكبير, تاليف دسوقي, به نقل موسوعه الفقه الاسلامي, ج11, ص 195. 6- كشف القناع, ح 2 ص 37. 7- روشه البعيه, از شهيد ثاني, ج 2, ص 119. 8- مفتاح الكرامه, محمد جواد حسين عاملي, ج 4 ص 74. 9- فتح القدير, ابن الهمام ج 5, ص 214, 215, چاپ 1315 قمري. 10- مغني المحتاج به نقل موسوعه الفقه الاسلامي,ج11, ص 206. 11- شرح الكبير, به نقل موسوعه الفقه الاسلامي, ج11, ص 196. 12و13- مفتاح الكرامه, ج4 ص 729 و ج 5 ص 37. 14- بدايع الصنايع از كاساني, ج 5, ص 174 و فتح القدير,ج 5, ص 215. 15- سوره بقره, آيه 282. 16- مراجع شماره 14. 17- مغني المحتاج, ج3, ص 212. 18- بدايه المجتهد و نهايه المقتصد, از ابن رشد, ج2, ص 160. 19- كشاف القناع, ج2, ص 37. 20- موسوعه الفقه الاسلامي, جزء يازدهم, چاپ قاهره, سال 1394 قمري, ص 222. 21- ماخذ پيش, صفحات 223 تا 226. 22- ماخذ پيش, صفحه 183. 23- بدايع الصنايع, از كاساني , ج5, ص 171. 24- موسوعه الفقه الاسلامي, جلد 11, چاپ قاهره, سال 1394 قمري ص 208. 25- الخرشي, ج2- ص 438. 26- كشاف القناع, ج 2- ص 37. 27- مفتاح الكرامه و شرح لعمه ابواب بيع, اجاره و نكاح. 28- موسوعه الفقه الاسلامي, ج 11, چاپ قاهره 1384 قمري, ص 185. 29- ماخذ پيش , ص 184. 30- ماخذ پيش با مطالب همان ماخذ در ص 20و 209 مقايسه شود. 31- بدايه المجتهد و نهايه المقتصد و , از ابن رشد, ج 2 ص 160 و الخرشي, ج 4, ص 449. 32- ابن قيم الجوزيه, اعلام الموقعين,ج3, ص 340. نوشته: دكتر ابوالحسن محمدي بانك قوانين

[ دوشنبه چهاردهم اردیبهشت ۱۳۹۴ ] [ 1:35 ] [ صابر مجیدی ]
هیات نظارت مرجع رسیدگی كننده به اشتباهات ثبتي مراجع رسيدگي كننده نسبت به اشتباهات حاصله در عمليات ثبتي كه عمدتاً مربوط به مرحله مقدماتي است عبارتند از: الف- هيات نظارت ب- شواري عالي ثبت نظر به اهميت بررسي شرح وظايف و اختيارات مراجع مذكور و تاثيري كه نهادهاي مذكور جهت حل و فصل دعاوي حقوقي و كيفري اشخاص دارند در دو گفتار مجزا به تحليل كاركردها و شاخصه هاي رسيدگي به اختلافات ثبتي در اين مراجع مي پردازيم: گفتار نخست- هيات نظارت: يكي از مراجع اداري مهم كه به اختلافات و اشتباهات ثبتي رسيدگي مي نمايد هيات نظارت است و هيات مزبور در ماده 6 اصلاحي قانون ثبت به شرح زير پيش بيني شده است: (( براي رسيدگي به كليه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاك در مقر هر دادگاه استان (درحال حاضراداره کل ثبت استان)هياتي به نام هيات نظارت مركب از رئيس ثبت استان يا قايم مقام او دو نفر از قضات دادگاه استان (درحال حاضر قضات دادگاه تجدید نظر)به انتخاب وزير دادگستري ( در حال حاضر به انتخاب رييس قوه قضاييه) تشكيل مي شود. هيات مزبور به كليه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتي در حوزه قضايي استان رسيدگي مي نمايد. براي اين هيات يك عضو علي البدل از قضات دادگستري ياكارمندان ثبت مركز استان از طرف وزير دادگستري ( در حال حاضر از طرف رييس قوه قضاييه) تعيين خواهد شد)). همچنين ماه 25 قانون مذكور حدود صلاحيت و وظايف هيات نظارت را در 8 بند و 5 تبصره به تفصيل مشخص كرده است كه قبل از بررسي اجمالي اين موارد, متذكر مي گردد اشتباهات ثبتي منتهي به طرح در هيات نظارت از يك سنخ نيست , بلكه اين اشتباهات بر دو نوع هستند: الف- اشتباهات غيرموثر در جريان ثبت ملك, ب- اشتباهات موثر در جريان ثبت ملك , كه در مورد اخير بطور كلي جريان ثبت باطل و تجديد مي شود ,‌ مثل اشتباه در هويت متقاضي ثبت يا اشتباه در موقعيت استقرار ملك مورد درخواست ثبت يا اشتباه در نوع ملك ( دكان , باغ , خانه و ... ) يا اشتباه در شماره اصلي ملك و يا اشتباه در مقدار مورد درخواست ثبت. در خصوص اشتباهات غير موثر نيز هيات نظارت راساً دستور اصلاح و رفع اشتباه را صادر مي نمايد, مانند اشتباه در تاريخ يا نام كوچك افراد و يا از قلم افتادگي پلاك ثبتي كه در اظهار نامه صحيحاً قيد شده و در آگهي اشتباه ثبت شده است. اما موارد صلاحيت هيات نظارت بطور خلاصه عبارتند از: بند يك- اختلاف در پذيرش درخواست ثبت افراد با اداره ثبت و يا اشتباه در پذيرش آن و يا وجود تزاحم و تعارض در تصرف اشخاص, بند دو- تشخيص نوع اشتباهات (به اين معني كه از نوع موثر است يا غير موثر) در جريان مقدمات ثبت املاك, بند سه- وقوع اشتباهات قلمي در موقع ثبت ملك يا انتقالات بعدي و يا مغايرت ثبت دفاتر املاك با سند رسمي با حكم نهايي دادگاه , ( شايان ذكر است در اين مورد هم هيات نظارت پس از رسيدگي و احراز اشتباه , دستور اصلاح ثبت دفتر املاك وسند مالكيت را صادر مي نمايد) , بند چهار- وقوع اشتباه قبل از ثبت ملك در جريان عمليات مقدماتي كه در موقع ثبت ملك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته است , در اين مورد چنانچه رفع اشتباه به حقوق كسي خلل وارد نكند , هيات نظارت دستور رفع اشتباه را و اصلاح آنرا صادر مي نمايد و الا به ذينفع اخطار مي كند كه براي رفع اشتباه به دادگاه صالح مراجعه نمايد و اداره ثبت دستور رفع اشتباه و اصلاح مورد را پس از تعيين تكليف نهايي در دادگاه صادر خواهد كرد. بند پنج- در خصوص تشخيص وقوع تعارض در اسناد مالكيت , كه مي تواند با توجه به مقررات لايحه قانوني راجع به اشتباهات ثبتي و اسناد مالكيت معارض مصوب سال 1333 و اصلاحات بعدي سند مالكيت معارض بطور كلي نسبت به يك ملك يا بعض آن صادر شود, يا تعارض در حدود املاك مجاور يا حقوق ارفاقي صورت گرفته باشد. در خصوص وقوع تعارض موضوع درخور اهميت اين است كه سند مالكيت ثبت مقدم تا موقعي كه به موجب حكم نهايي دادگاه ابطال نشده است معتبر شناخته خواهد شد و سند مالكيت ثبت موخر تا زماني كه طبق حكم نهايي نسبت به صحت آن حكم اصدار نيافته سند معارض تلقي مي شود. ادارات ثبت مكلفند به محض آگاهي از صدور اسناد معارض مراتب را به دفاتر اسناد رسمي حوزه مربوط كتباً اعلام كرده, و گزارش امر را جهت اتخاذ تصميم به هيات نظارت ارسال نمايند. در اين خصوص چنانچه بنا به تشخيص هيات نظارت و شورايعالي ثبت وقوع تعارض محرز تشخيص گردد به دارنده سند معارض (سند موخر) اخطار خواهد شد كه ظرف مهلت دو ماه از تاريخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه و گواهي طرح دعوي را در خصوص اثبات اصالت و اعتبار سند خود به اداره ثبت تسليم نمايند, در غير اين صورت دارنده سند مالكيت مقدم مي تواند با ارائه گواهي عدم طرح دعوي از مراجع صالح در مدت دو ماه مقرر مراتب را به اداره ثبت اعلام و اداره ثبت بطلان سند مالكيت معارض را نسبت به مورد تعارض در ستون ملاحظات ثبت ملك قيد و مراتب را به دارنده سند مذكور و دفاتر اسناد رسمي اعلام خواهد كرد. قابل ذكر است كه دارنده سند مالكيت مقدم قبل از تعيين تكليف نهايي در دادگاه حق انجام معامله را دارد, ولي دفاتر اسناد رسمي مكلفند در متن سند تنظيمي قيد نمايند كه نسبت به مورد سند مالكيت معارض صادر شده است و تا تعيين تكليف نهايي به خريدار سند مالكيت جديد داده نخواهد شد ( و به همين ترتيب نسبت به انتقالات بعدي عمل خواهد شد.) بديهي است دارنده سند مالكيت موخر تا تعيين تكليف نهايي در مراجع قضايي حق انجام هيچگونه معامله را نسبت به مورد تعارض ندارد ليكن واگذاري حقوق متصوره به ديگري بلامانع مي باشد. بند شش- ششمين مورد صلاحيت هيات نظارت رسيدگي ورفع اشتباهي است كه در جريان عمليات تفكيكي املاك رخ مي دهد و به انتقال رسمي با ثبت دفتر املاك منتهي مي گردد در اين خصوص هيات نظارت در صورتي كه رفع اشتباه به حقوقي كسي خلل وارد نكند نسبت به رفع اشتباه اتخاذ تصميم خواهد كرد و الا براي رفع اشتباه به ترتيب قانوني و مراجعه به دادگاه صالح به افراد اخطار صادر خواهد شد. بند 7- هفتمين مورد از موارد صلاحيت هيات نظارت رفع اشكال و اشتباه در طرز تنظيم اسناد و تطبيق مفاد آنها با قوانين مي باشد. بديهي است اين تصميم تا آنجايي مجاز خواهد كه نسبت به ماهيت حقوق افراد خلل ايجاد نكند و الا به درانده سند و ذينفع جهت مراجعه به دادگاه و رفع اشكال قضايي اخطار خواهد شد. بالاخره مطابق بند 8 ماده 25 در مورد تخلفات و اشتباهات اجرايي ثبتي نظريه رييس اداره ثبت مربوط در هيات نظارت استان قابل اعتراض مي باشد. بند 8- مورد اخير وظايف هيات نظارت , رسيدگي به اعتراضات اشخاص نسبت به نظريه رييس ثبت در مورد تخلفات و اشتباهات اجرائي است كه بر عهده هيات موصوف است. در انتهاي اين گفتار يادآور مي گردد كه: 1-محل تشكيل جلسات هيات نظارت در اداره ثبت استان و جلسات آن حداقل دو بار در هفته تشكيل خواهد شد,‌(ماه 2 آيين نامه اجرايي رسيدگي اسناد مالكيت معارض در هيات نظارت) . 2-مفاد آراء هيات نظارت بايد به ترتيب صدور با ذكر شماره و تاريخ در دفتر ثبت آراء هيات نظارت قيد و به امضاي صادر كنندگان برسد. 3-راي هيات نظارت داراي مقدمه اي مشتمل بر خلاصه جريان كار و بيان اشكال و موضوع اختلاف بوده و بايستي منجز و مستدل و بدون قيد و شرط و ابهام صادر شود و چنانچه به اتفاق آرا نباشد, نظر اقليت به طور مشروح و مستدل در آن قيد گردد. 4-آراء صادره بايد مستند به قانون بوده و در آن صريحاً قيد شود كه راي قطعي است يا قابل تجديدنظر در شوراي عالي ثبت است. گفتار دوم- شواري عالي ثبت: يكي ديگر از مراجع اداري رسيدگي به مسايل و اشتباهات و اختلافات ثبتي شواري عالي ثبت است. طبق ماده 25 مكرر اصلاحي قانون ثبت, شواري عالي ثبت فقط مرجع تجديد نظر نسبت به آراء هيات نظارت خواهد بود كه داراي دو شعبه به شرح زير است: 1- شعبه مربوط به املاك 2- شعبه مربوط به اسناد طبقه تبصره 4 ماده 25 قانون ثبت: (( آراء هيات نظارت فقط در مورد بندهاي 1 , 5 , 7 مذكور در ماده 25 بر اثر شكايت ذينفع قابل تجديد نظر در شوراي عالي ثبت خواهد بود ولي رييس سازمان ثبت اسناد و املاك به منظور ايجاد وحدت رويه در مواردي كه آراء هيات هاي نظارت متناقض و يا خلاف قانون صادر شده باشد موضوع را براي رسيدگي و اعلام نظر به شوراي عالي ثبت ارجاع مي نمايد و در صورتي كه راي هيات نظارت به موقع اجرا گذاشته نشده باشد, طبق نظر شوراي عالي ثبت به موقع اجرا گذارده مي شود و در مورد ايجاد وحدت رويه نظر شوراي عالي ثبت براي هياتهاي نظارت لازم الاتباع خواهد بود)). با توجه به مقررات مذكور و نيز مطالبي كه در گفتار مربوط به هيات نظارت گفته شد, نكات زير در خور توجه است: 1-تصميمات هيات نظارت (جز درمورد بندهاي 1 , 5 و 7 ) پس از مهلت 20 روز از تاريخ الصاق در تابلوي اعلانات ثبت محل براي اطلاع ذينفع قطعي است و در شوراي عالي ثبت قابل تجديد نظر نمي باشد. 2-وصول شكايت از ناحيه ذينفع چنانچه قبل از اجراي راي باشد, اجراي راي را موقوف مي نمايد و رسيدگي و تعيين تكليف با شوراي عالي ثبت خواهد بود. هر گاه شوراي عالي ثبت در تجديد رسيدگي راي هيات نظارت را تاييد نمايد, عمليات اجرائي تعقيب مي گردد. 3-در هر مورد كه نسبت به آراء مذكور در بندهاي 1 , 5 و 7 ماه 25 اصلاحي قبل از اجراي راي اعتراض شود, ثبت محل پرونده ثبتي را با كليه سوابق به دبيرخانه شوراي عالي ثبت ارسال خواهد داشت. 4-به طور كلي رسيدگي هاي هيات نظارت واجد جنبه ترافعي نبوده و در حد رفع اشتباه و رفع اشكال و تشخيص صحت و سقم اقدامات و وجود و تحقق تعارض خلاصه مي گردد و به همين جهت مي توان تصميات هيات نظارت را شبه قضايي تلقي كرد. 5- شواري عالي ثبت علاوه بر صلاحيت تجديد نظر در آراء هيات نظارت در مواردي هم كه بنا به ارجاع مدير كل ثبت, آراء هيات هاي نظارت متناقض و يا خلاف قانون صادر شده باشد به منظور ايجاد وحدت رويه رسيدگي كرده و اتخاذ تصميم خواهد كرد. در خصوص اين قبيل آراء شواري عالي ثبت , چنانچه راي هيات نظارت به موقع اجراء گذارده نشده باشد, طبق نظر شوراي عالي ثبت اقدام خواهد شد. نكته قابل توجه اين است كه تصميمات شوراي عالي ثبت كه در مقام وحدت رويه اتخاذ گرديده است, در موارد مشابه براي هيات هاي نظارت لازم الاتباع خواهد بود. در پايان متذكر مي گردد: 1-هر يك از شعب مذكور از 3 نفر كه دو نفر از قضات ديوانعالي كشور به انتخاب رييس قوه قضاييه و مسئول قسمت املاك در شعبه املاك و مسئول قسمت اسناد در شعبه اسناد تشكيل مي گردد بنابراين بر خلاف هيات هاي نظارت كه در هر يك از ادارات كل مناطق ثبتي تشكيل و نتيجتاً داراي شعب متعدد است, شواري عالي ثبت فقط داراي دو شعبه بوده كه هر دو شعبه در تهران تشكيل مي شوند. 2-جلسات شواري عالي ثبت حداقل هفته اي يكبار در سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تشكيل مي شود. مبحث سوم: تحليل نمونه راي راجع به اختلاف و اشتباه ثبتي مطرح در مراجع قضايي: بررسي نمونه راي و دعوي مطروحه در مراجع قضايي آخرين قسمت اين گفتار را تشكيل مي دهد كه طرح آن در دادگاه متعاقب تشخيص وجود اشكال در تنظيم سند رسمي و اخطار به ذينفع مطابق بند 7 ماه 25 صورت گرفته است. هيات نظارت استان تهران با توجه به گزارش ثبت شميران در تاريخ 9/3/75 مبادرت به صدور راي شماره 9751 نموده است: (( با توجه به محتويات پرونده اجرايي مفاد سند مورد گزارش نياز به رسيدگي و اظهار نظر قضايي است. اين راي طبق بند 7 ماده 25 اصلاحي قانون ثبت صادر گرديده و در صورت شكايت ذينفع قابل تجديد نظر در شورايعالي ثبت است. )) و اما جريان قضايي منتهي به راي مذكور: در جريان اجراي مقررات ماده 45 آيين نامه قانون ثبت اسناد و املاك مصوب سال 1317 در خصوص يك قطعه زمين پلاك ثبتي شماره 2112 فرعي از 3467 اصلي بخش 11 تهران به مساحت 1318 متر مربع كه قسمتي از آن جزء خيابان گرديده و جزئي هم در اختيار پست برق قرار گرفته است. ضرورت صدور سند مالكيت جديد و اصلاح مراتب مذكور در دفتر املاك معلوم گرديده است كه سند انتقال رسمي شماره 12358 مورخ 2/4/58 دفتر خانه 187 تهران كه به موجب آن ششدانگ پلاك مذكور توسط شركت سهامي مهكان به آقاي X و خانم Y بصورت بيع قطعي انتقال يافته است در واقع مربوط به انتقال يكدستگاه موتور سيكلت هوندا مدال 1359 به شماره شهري 7886 تهران 71 مي باشد. به علاوه معلوم شد كه دفتر خانه 187 در تاريخ 2/4/58 تعطيل و فاقد هر گونه فعاليتي بوده است و سند شماره رسمي 12358 ارتباطي به نقل و انتقال ملك به افراد مذكور ندارد. اداره ثبت پس از آگاهي از مراتب مذكور چگونگي و صدور سند رسمي شماره 12358 اشعاري , مورد را در هيات نظارت مطرح و همانطوريكه در ابتداي اين بحث اشاره شد هيات نظارت رسيدگي و اعمال نظر قضايي را درخصوص مورد ضروري تشخيص داد و با اخطار به دو خريدار سند, مذكور مقرر گرديد جهت تعيين تكليف به دادگاه صالح مراجعه نمايند. خريداران كه زن و شوهر مي باشند در تير ماه سال 1375 دادخواستي به طرفيت اداره ثبت شميران و شركت سهامي خاص مهكان ( فروشنده ) به خواسته الزام خواندگان به ثبت واقعه بيع در دفتر اسناد و املاك مطرح مي نمايند و ضمن دادخواست با استناد به سوابق پرونده ثبتي و سوابق مطرح در هيات نظارت خواستار صدور حكم شايسته مي شوند. شعبه 204 دادگاه عمومي سابق تهران طي دادنامه شماره ... با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفتر خانه 187 تهران , سند رسمي شماره 12358 را فاقد اركان قانوني اسناد رسمي تشخيص و به اعتبار امضاء متعاملين , در حد سند عادي واجد اعتبار دانسته و با اعلام عدم توجه دعوي نسبت به اداره ثبت خوانده ديگر (شركت مهكان) را بلحاظ عدم دفاع و ايراد نسبت به دعوي و دادخواست محكوم به حضور در دفترخانه و انتقال رسمي پلاك ثبتي 2112/3467 بخش 11 تهران مي نمايد. در اين مرحله از رسيدگي شركت مهكان با انتخاب وكيل و طرح دادخواست واخواهي و با داعيه عدم آگاهي از مفاد دادنامه صادره (كه غيابي بوده است) و نيز با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفترخانه و مجعوليت آن امضاء منتسب به مدير عامل شركت را به عنوان فروشنده مجعول اعلام و خواستار رسيدگي به ادعاي مذكور گرديده است. كه چون خريداران (واخواندگان) از ارائه اصل مستند براي لاك ومهر آن خودداري كرده اند دادگاه مستند مذكور را از عداد دلائل دعوي خارج كرده و با فسخ دادنامه غيابي واخواندگان را در دعوي مطروحه بي حق تشخيص داده است كه نسبت به اين راي تجديدنظر خواهي صورت گرفته و شعبه 18 دادگاه تجديد نظر استان تهران پس از رسيدگي هاي لازم طي دادنامه شماره ... نتيجتاً راي تجديدنظر خواسته راتاييد كرده است. نكات درخور توجه در دادنامه صادره در مرحله تجديد نظر اين است كه: 1-دادگاه استان سندي را كه در دفترخانه تنظيم و خلاصه معامله آن از طريق دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده باشد قابليت ثبت در دفتر املاك تشخيص داده است و سند موضوع دعوي تجديدنظر خواهان ها اساساً داراي تاريخي است كه در آن زمان دفترخانه تعطيل بوده است. بنابراين اعتبار ثبت در دفتر املاك را ندارد و مطابق مواد 21 و 22 قانون دفاتر اسنادرسمي سردفتر كه رعايت مقررات را نكند در مقابل افراد مسئول است. 2-دادگاه استان اساساً ورود به رسيدگي جهت تشخيص اصالت سند را ضروري ندانسته و به لحاظ بي اعتباري سند از جهت مقررات قانون ثبت, خواسته الزام به ثبت واقعه بيع در دفتر املاك را به جهت عدم تنظيم آن در دفترخانه و عدم جري شرايط لازم براي تنظيم اسنادرسمي مردود دانسته است. مبحث اول: شناسايي كلي مقررات ثبتي براي شناخت حقوق ثبت بايد مراتب زير را مورد توجه قرار داد: 1-حقوق ثبت حقوق ماهيتي نيست بدين معني كه در اين رشته حقوقي مفاهيم حقوقي توضيح داده نمي شود. مباني و مفاهيم حقوقي را مي بايد در حقوق مدني جستجو كرد, به اين اعتبار حقوق ثبت را مي توان از جمله مقررات شكلي و مرتبط با ساختار سازمان ثبت تعريف كرده و مورد شناسائي قرار داد. 2-حقوق ثبت عليرغم وابستگي مفهومي به حقوق مدني, از حيطه مقررات حقوق خصوصي خارج بوده و مجموع مقررات آنرا مي توان در زمره حقوق عمومي دسته بندي و طبقه بندي كرد. 3-ساختار تشكيلاتي سازمان ثبت و بع تبع آن دفاتر اسناد رسمي ويژگي خاصي براي مقررات ثبتي ايجاد كرده است كه مي توان در مجموع آنرا از جمله مقررات آمره تلقي كرده و همراه با آمريت, مرتبط با نظم عمومي دانست. 4-بديهي است مقرراتي كه با نظم عمومي مرتبط گردد نظارت و دخالت دولت در چگونگي اعمال و اجرا آن بصورت مستقيم و قاطع ظاهر مي گردد. 5-نظارت و مداخله دولت در اعمال واجراء مقررات ثبتي ايجاب مي نمايد كه كارمندان و كارگزاران دولت اعم از شاغلين وزارتخانه ها و سازمان هاي دولتي و يا شركت ها و نهادهاي وابسته به دولت و نيز مسئولين تشكيلات مرتبط با حقوق عمومي مثل شهرداري ها نسبت به قوانين و مقررات ثبتي آگاهي و شناخت نسبي داشته و بنا به مورد از عدول و ناديده گرفته شدن مقررات مذكور پرهيز كرده و به اعتبار آمره بودن آن در حسن اجراي قوانين مذكور مسئول باشند. در اين مورد ميتوان به مواد 22 و 48 قانون ثبت و نيز مقررات مواد70 , 71 , 72 و 73 قانون مذكور و نيز مواد 92 , 93 و 95 همان قانون اشاره كرد كه از جمله مقرراتي محسوب مي شوند كه مامورين قضايي و اداري و ساير قواي دولتي مكلف به شناخت و اجراي آن مي باشند. با مقدمات مذكور نتايج زير استنتاج مي گردد: الف- تعريف مباني حقوقي عقود و قراردادها از حيطه قوانين ثبتي خارج بوده و در قلمرو مقررات حقوق مدني است. ب-مفهوم حقوقي سند و شناسائي ارزش و اعتبار آن و تقسيم اسناد رسمي به عادي قابل اجراء وذمه اي و شرطي-رهني و ... و نيز مفهوم معاملات قطعي-شرطي با حق استرداد (تبصره يك ماده 33 قانون ثبت) رابايد در مباني حقوق مدني بدست آورده و با توجه به اين دو نتيجه ارتباط بنيادي قوانين ثبتي با مقررات قانوني مدني آشكار مي گردد.

[ شنبه بیست و هفتم دی ۱۳۹۳ ] [ 23:48 ] [ صابر مجیدی ]

توهين: يك پرونده، يك محاكمه ( بررسی یک پرونده )

                                                                      دکتر رضا نوربها   

 


از حربه‌هاي مختلفي كه جهت محدوديت‌هاي گوناگون بر قانون اساسي در كشور ما فراوان استفاده مي‌شود، شكايات افراد، نهادها و سازمان‌هاي دولتي و غير آن از اشخاص و جرايد به عنوان توهين‌، نشر اكاذيب‌، تشويش اذهان عمومي و مانند آنهاست‌، برخي از دادگاه‌ها نيز با دست و دلبازي فراوان تحت همين عناوين اشخاص را محكوم كرده و مجازات مي‌كنند كه هرچند نمي‌توان در همه موارد اين محكوميت‌ها را خلاف قانون دانست اما در بسياري از حالات اعلام محكوميت‌ها به دليل ناآشنايي برخي از مراجع قضايي به حدود و ثغور كلمات و دلبستگي بي‌دليل آنها به تفاسير موسع است كه اصولاً در حقوق جزا جايز نيست و اگر مراجع عالي چون دادگاه‌هاي تجديدنظر و ديوانعالي كشور به كنترل اين آرا نمي‌پرداختند معلوم نبود سرنوشت افراد چه مي‌شد!

من چون شخصاً و چند سال پيش در يكي از همين دادگاه‌هاي معتقد به تفسير موسع و بي‌علاقه به شناخت حدود كلمات حقوق جزا محاكمه و محكوم شدم اينكه ايامي چند بر اين محكوميت گذشته است صرفاً نه به عنوان گله يا شكايت كه در اين موضع بدان اعتقادي ندارم بلكه فقط من‌باب يك بحث حقوقي دقيق به شرح ماجرا و استنباط دادگاه و آراي دادگاه‌هاي بدوي‌، تجديدنظر و ديوانعالي كشور مي‌پردازم كه اين حكايت واقعي نمونه‌اي باشد براي باز كردن اين مسايل كه اولاً نقش تعابير و تفاسير مهجور را نشان داده باشم‌، ثانياً بخصوص بر اين نكته پافشاري كنم كه نبايد به هر شكل و طريقي دادگاه‌هاي جزايي بخصوص از اصول و قواعدي كه مورد حمايت ديدگاه‌هاي گوناگون حقوقدانان و طرفداران آزادي‌هاي اساسي ملت است عدول كنند و ثالثاً اشاره كنم كه هرچند دادگاه‌ها در استنباط از متون قانوني آزادي دارند اما اين آزادي مطلق نيست و استنباطات بايد براساس مباني علم حقوق‌، قواعد اين علم و تفسيرهاي منطبق با آن باشد و اگر چنين نباشد و هر دادگاهي به ميل و سليقه خود قانون را تفسير كند به فرض كه در يك يا چند مورد گرد فراموشي زمان بر رفتار قاضي بنشيند و يا به هر شكل پرونده از جريان خارج شود و افراد راه خود گيرند و يادي از آنچه گذشته نكنند اما تجمع اين گونه بي‌دقتي‌ها موجب تخريب تمدن قضايي كشور مي‌گردد كه نتايج اين نحوه عملكردها را تاريخ به كرات نشان داده است‌.

وقتي در جامعه‌اي عدالت به معناي دقيق آن دستخوش تخطي و تهاجم گردد آنگاه است كه نه نان در سفره مردم راضي كننده است و نه آب در كاسه ايشان‌. گرسنگان و تشنگان عدالت هميشه و بيشتر در جستجوي رفع اين گرسنگي و تشنگي بوده‌اند كه خود منشا تحولات و تكامل جوامع بوده است‌. هرچند ديدگاه‌هاي ناتوان از درك اين مطلب مساله را جدي نه‌انگارند و با آن از سر تفنن برخورد كنند.

به ادامه مطلب بروید..


ادامه مطلب
[ دوشنبه چهاردهم مرداد ۱۳۹۲ ] [ 19:53 ] [ صابر مجیدی ]
۱۳۹۱/۰۵/۲۷

 

 مكاتبات مرتبط با اين موضوع و موضوعات مشابه

 لایحه دفاعیه در پرونده توقیف اموال بعنوان معترض ثالث

درخواست اعتراض ثالث جرايي ( رفع توقيف از اموال.pdf

اعتراض به قرار تامين خواسته با اعتراض ثالث اجرايي تفاوت دارد و بر اساس مقررات آئين دادرسي مدني صورت ميگيرد .

دادخواست اعتراض به قرار تأمين خواسته.doc

اعتراض ثالث به احكام دادگاهها با اعتراض ثالث اجرايي تفاوت دارد و بر اساس مقررات آئين دادرسي مدني صورت ميگيرد .

دادخواست اعتراض ثالث نسبت به حكم.doc

لایحه دفاعیه خوانده - در پرونده اعتراض ثالث

 


قانون اجراي احكام مدني
فصل پنجم ـ اعتراض شخص ثالث‌

 

 ماده 146 ـ هرگاه نسبت به مال منقول يا غيرمنقول يا وجه نقد توقيف شده‌، شخص ثالث اظهار حقّي نمايد اگر ادعاي مزبور مستند به‌حكم قطعي يا سند رسمي باشد كه تاريخ آن مقدّم بر تاريخ توقيف‌است‌، توقيف رفع مي‌شود در غير اين صورت عمليّات اجرايي تعقيب‌مي‌گردد و مدّعي حق براي جلوگيري از عمليّات اجرايي و اثبات‌ادعاي خود مي‌تواند به دادگاه شكايت كند.

 

ماده 147 ـ شكايت شخص ثالث در تمام مراحل بدون رعايت‌تشريفات آيين دادرسي مدني و پرداخت هزينه دادرسي رسيدگي‌مي‌شود. مفاد شكايت به طرفين ابلاغ مي‌شود و دادگاه به دلايل شخص‌ثالث و طرفين دعوي به هر نحو و در هر محل كه لازم بداند رسيدگي‌مي‌كند و در صورتي كه دلايل شكايت را قوي يافت‌، قرار توقيف‌عمليّات اجرايي را تا تعيين تكليف نهايي شكايت صادر مي‌نمايد.

 

در اين صورت اگر مال مورد اعتراض منقول باشد دادگاه مي‌تواند بااخذ تأمين مقتضي دستور رفع توقيف و تحويل مال را به معترض‌بدهد.

 

به شكايت شخص ثالث بعد از فروش اموال توقيف شده نيز به‌ترتيب فوق رسيدگي خواهد شد.

 

تبصره ـ محكوم له مي‌تواند مال ديگري را از اموال محكوم عليه  به‌جاي مال مورد اعتراض معرفي نمايد. در اين صورت آن مال توقيف واز مال مورد اعتراض رفع توقيف مي‌شود و رسيدگي به شكايت‌شخص ثالث نيز موقوف مي‌گردد.

 


اعتراض ثالث نسبت به مال توقيف شده

 

نظريه شماره۱۱۴۵/۷ ـ ۲۸/۲/۱۳۸۷اداره حقوقي و اسناد قوه قضائيه

 به ادامه مطلب بروید..


ادامه مطلب
[ سه شنبه یکم مرداد ۱۳۹۲ ] [ 1:59 ] [ صابر مجیدی ]

 

 چنانچه محلی به طور مطلق ، بدون ذکر این که جهت سکونت است یا کسب یا تجارت و بدون این که حق انتقال به غیر سلب شده باشد ، به مستاجر واگذار شده است ، آیا با عنابت به اطلاق فوق ، مستاجر حق انتقال به غیر یا حق تغییر سکونت به تجارت و یا بالعکس را تا پایان مدت اجاره دارد یا خیر؟

اولاً : با توجه به این که در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356، ذکری از حالتی که نحوه ی استفاده از مورد اجاره تعیین شده باشد ، نشده است ، لذا باید از مقررات اجاره در قانون مدنی استفاده شود..

ثانیاً: ماده ی 490 قانون مدنی می گوید : «عین مستاجره برای همان مصرفی که در اجاره مقرر شده و در صورت عدم تعیین، در منافع مقصوده ای که از اوضاع و احوال استنباط می شود، استعمال نماید.» بنابراین در صورتی که نحوه ی استفاده از مورد اجاره معلوم نشده باشد، نحوه ی رسیدگی از آن تابع اوضاع و احوال مورد اجاره است و تشخیص آن با دادگاه رسیدگی کننده خواهد بود .به این ترتیب چنانچه داگاه تشخیص دهد که محل برای کسب و پیشه به اجاره داده شده است ، روابط فی مابین تابع قانون سال 1356 بوده و هر چند سلب حق انتقال به غیر نشده باشد ، مقررات مواد 10 و 14 و 19 قانون مذکور اجرا می شود و در صورتی که به تشخیص دادگاه، محل برای سکونت اجاره داده شده باشد ، تابع مقررات قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1362 و قانون مدنی بوده و در مدت وجود رابطه ی استیجاری ، مستاجر حق دارد منافع مورد اجاره را به غیر واگذار نماید.

«نظریه مشورتی شماره 2083/7 مورخ 13/04/1375 اداره حقوقی دادگستری »

{تکلیف انتقال منافع محل تجاری بدون حق انتقال به غیر با تصویب قانون روابط موجر ومستاجر 1362 چیست؟}

  ماده ی 10 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 در حال حاضر ناظر به محل های تجاری است و بند (یک) ماده ی 14 این قانون که ناظر به محل های مسکونی بوده ، تبدیل به بند (الف) ماده ی 8 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1362 شده است .مستاجری که حق انتقال مورد اجاره ی محل تجاری به غیر را نداشته باشد و آن را به شخص ثالث واگذار نماید ، تخلف وی با توجه به مقررات بند (7) ماده ی 14 و ماده ی 19 قانون سال 1356 از موارد تخلیه بوده و موجر به استنادتخلف مذکور می تواند درخواست تخلیه نماید .

« نظریه مشورتی شماره 8961/7 مورخ 17/9/1380 اداره حقوقی دادگستری»

در انتقال منافع قسمتی از عین مستاجره

{ آیا مستاجردرصورت داشتن حق انتقال به غیر می تواند منافع قسمتی از عین را انتقال دهد؟}

چنانچه مستاجر طبق ماده ی 10 قانون مزبور حق انتقال مورد اجاره به غیر را داشته باشد ، اصولاً این حق شامل اختیار انتقال قسمتی از مورد اجاره هم می تواند باشد مگر خلاف آن از قرارداد و اوضاع و احوال محقق و معلوم مساله روشن باشد .

با توضیح فوق اضافه می شود ، تشخیص این که آیا احداث دیوار گچی از مصادیق تعدی و تفریط یا در حدود تعمیرات مربوطه به بهتر استفاده کردن از عین مستاجره است و همچینن انتقال مورد اجاره منحصر به ششدانگ مورد اجاره است یا شامل قسمتی از آن می شود یا نه و این که آیا احداث دیوار، لازمه ی اعمال اختیار انتقال قسمتی از مورد اجاره است یا خیر ، از امور موضوعی و تشخیص آن با توجه به قرارداد مربوط و دلایل طرفین و اوضاع و احوال وضیعت بنای مورد اجاره و شرایط استفاده از آن است که همگی به عهده ی قاضی رسیدگی کننده به پرونده است.

«نظریه مشورتی شماره 395/7 مورخ 6/9/1381 اداره حقوقی دادگستری»

انتقال سرقفلی توسط احدی از ورثه


به ادامه مطلب بروید..


ادامه مطلب
[ جمعه بیست و هشتم تیر ۱۳۹۲ ] [ 20:7 ] [ صابر مجیدی ]


سوال- با نظر به قانون حمایت خانواده مصوب اسفندماه ۱۳۹۱:

۱- آیا به موجب تبصره ۱ماده ۲۱ این قانون کلیه دعاوی موضوع این قانون به جز طلاق قابل طرح و رسیدگی در شورای حل اختلاف است؟

۲- آیا این تبصره با مواد ۱ و۲ این قانون که دادگاه خانواده را با شرایطی تعیین کرده است تعارض ندارد؟

۳- منظور از کارشناس در این تبصره چه کسی است؟

پاسخ- مفاد مورد استعلام با مقررات مورد اشاره از طرف آن مرجع قابل انطباق نمی باشد زیرا تبصره یک ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ ناظر به ضرورت ثبت وقایع موضوع آن ماده و ماده ۲۰ قانون مذکور و مقررات حاکم بر آن بوده که براساس آئین نامه ای صورت خواهد گرفت که ظرف یک سال با پیشنهاد وزیر محترم دادگستری و تصویب ریاست محترم قوه قضائیه باید تهیه و تصویب شود و تا تصویب آئین نامه مذکور نظام نامه های موضوع ماده ۱ اصلاحی قانون راجع به ازدواج مصوب ۱۳۱۶ کما کان معتبر می باشد و اساساً استعلام بعمل آمده با توجه به مقرراتی که به آن استناد گردیده ربطی به صلاحیت شورای حل اختلاف موضوع ماده ۱۲ قانون شوراهای حل اختلاف ندارد. و بندهای ۲و۳ در موارد استعلام نیز منطبق با مقررات مورد اشاره در استعلام نمی باشد . بنا به مراتب خواهشمند است با امعان نظر مجدد در قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ که در روزنامه رسمی شماره۵۶ سال ۹۲ منتشر گردیده موارد ابهام را مشخصاً استعلام تا نظریه مشورتی این اداره کل بطور مبسوط اعلام گردد.

نظریه شماره ۲

۱۶/۲/۹۲ / ۲۷۸/۷ / شماره پرونده۱۷۹۲ -۲/۹-۹۱

سوال- اولا: آیا صادرکننده گواهی عدم سازش که صادرکننده حکم تقسیط مهریه مندرج در گواهی طلاق می باشد با توجه به اینکه زوجه در آن پرونده خوانده بوده میتواند با تقاضای زوجه اجرائیه صادرنماید واقدامات اجرایی مربوط به تقسیط را ادامه دهد؟

ثانیا: در صورت منتفی بودن پاسخ آیا دادگاه اولیه صادرکننده رای محکومیت به پرداخت مهریه می تواند بر اساس حکم تقسیط دادگاه دیگر عمل و اقدام نماید؟.

پاسخ- با توجه به تبصره ذیل ماده ۴۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ که از تاریخ ۷/۲/۹۲ لازم الاجرا گردیده است همان دادگاهی که رأی به تقسیط داده است می تواند دستور وصول اقساط آن را صادر نماید.

نظریه شماره ۳

۱۸/۱/۹۲ / ۳۱/۷ / ۱۷۰۲-۱/۱۲۷-۹۱

سوال- در صورتیکه زوجه به استفاده از وحدت رویه ۷۰۵-۱/۸/۱۳۸۶ اقدام به طرح دادخواست مطالبه مهریه در محل اقامت خود نماید آیا به استناد ماده ۷ قانون حمایت خانواده میتواند دادخواستهایی نظیر مطالبه نفقه و یا طلاق ….. را نیز در همان محل طرح نماید؟.

پاسخ- رأی وحدت رویه شماره ۷۰۵ مورخ ۱/۸/۱۳۸۶ ، ناظر به صلاحیت دادگاه محل اقامت زوجه نیست وراجع به صلاحیت دادگاه محل وقوع عقد نکاح است ، درفرضی که زوجه به استناد ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی درامور مدنی ورأی وحدت رویه یادشده وبه اعتبار محل وقوع عقد، اقدام به طرح دادخواست مطالبه مهریه در دادگاه محل وقوع عقد کرده باشد، دعوی بعدی زوجه بر مطالبه نفقه یا طلاق، عنوان دعوی طاری را داشته و باتوجه به ماده ۱۷قانون مرقوم، رسیدگی به آن در صلاحیت همان دادگاه است ضمناً ماده ۷ قانون حمایت خانواده سابق مصوب ۱۳۵۳ برفرض عدم نسخ ناظر به مورد نیست.

نظریه شماره۴

۲۲/۲/۹۲ / ۳۱۹/۷ / شماره پرونده۱۴۵ -۱/۹-۹۲

سوال- چنانچه قاضی دادگاه عمومی حقوقی شهرستان فاقد دادگاه خانواده متاهل نباشد آیا صلاحیت رسیدگی به دعاوی خانوادگی را دارد یا خیر؟ ونسبت به پرونده­های جریانی چه تکلیفی دارد؟ ضمنا درصورت امکان قبول زحمت فرموده وعلاوه برارسال پاسخ سوال ازطریق پست درجهت تسریع به لحاظ اهمیت موضوع ازطریق دستگاه نمابر به شماره ۳۲۴۶۹۱۵-۰۸۱۲ نیز اقدام گردد.

پاسخ- با توجه به مهلت تعیین شده در ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱، برای تشکیل دادگاه خانواده و صراحت تبصره های ماده مرقوم به تکلیف دادگاههای عمومی و بخش به رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی تا زمان تشکیل دادگاه خانواده ، دادگاههای مذکور کما فی السابق تا زمان تشکیل باید به رسیدگی به دعاوی خانواده ادامه دهند.

قید لزوم رعایت تشریفات مربوط به تشکیل دادگاه خانواده مذکور دربندهای یاد شده ناظر به مقررات شکلی تشکیل محکمه نیست والا نقض غرض قانونگذار مبنی بر تعطیل شدن رسیدگی به دعاوی خانواده لازم می آید.

نظریه شماره۵

۲۴/۲/۹۲ / ۳۳۶/۷ / ۱۱۶-۱/۹-۹۲

سوال- با نظر به مواد ۴۴،۲۳،۲۲قانون حمایت مصوب ۱۳۹۱ در صورتی که مردی بدون اجازه و حکم دادگاه همسر دوم اختیار کند و عقد آنها عادی باشد و زوج یا زوجه دوم از دادگاه تقاضا کند که ثبت شود،

۱- آیا قید همسر اول نیز به عنوان خوانده دیگر دعوا جهت رعایت شرایط ماده ۲۳ ضرورت دارد/

۲- با نظر به ماده ۴۴ قانون مذکور چنانچه شرایط ماده ۲۳ این قانون فراهم نشود آیا دادگاه دعوی رارد می کند و ازدواج دوم ثبت نخواهد شد؟

۳- آیا اینکه خواهان زوج یا زوجه دوم باشد و علم واطلاع همسر دوم تاثیری در تصمیم دادگاه دارد/.

پاسخ- مفاد ماده ۵۶قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱حاکی از لزوم اخذ حکم دادگاه درمورد تجویزازدواج مجدد برای ثبت آن می باشد بنا به مراتب فوق چنانچه مردی بدون رعایت مفاد قانون صدرالاشاره وبدون اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدّد نماید، دادگاه خانواده مجوزقانونی برای صدور رأی درخصوص ثبت ازدواج مجدّد ندارد وبرابرماده ۵۸قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱که ماده ۱۶وقسمت اول ماده ۱۷قانون حمایت خانواده مصوب ۱۵/۱۱/۵۳را نسخ ننموده وهمچنان به اعتباروقوت خود باقی هستند، چنانچه مردی پیش ازازدواج مجدّد، طی دادخواستی اجازه آن را ازدادگاه خانواده خواستارشود، با عنایت به قسمت اول ماده ۱۷قانون اخیرالذکرمی باید اسامی زوجه یا زوجه های قبلی دردادخواست به عنوان خوانده یا خواندگان قید گردند ودادخواست وضمائم نیزبه آنان ابلاغ گردد ولیکن چنانچه مردوزنی بدون اخذ حکم اجازه ازدواج مجدّد مبادرت به این کار(ازدواج مجدد) نمایند وهریک ازآنان ثبت آن را خواستارشوند دراینصورت نیازی نیست که زوجه یا زوجه های قبلی دردادخواست به عنوان خوانده یا خواندگان قید گردند. امّا درخصوص شرایط لازم برای صدور حکم اجازه ازدواج مجدّد، همانطورکه اشاره گردید چون به موجب ماده ۵۸قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، ماده ۱۶وقسمت اول ماده ۱۷قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳همچنان به اعتبارخود باقی است لذا درصورت تحقق هریک ازموارد مصرح درماده ۱۶قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، دادگاه خانواده می تواند به زوج اجازه ازدواج مجدد دهد.

ضمناً آنچه که درماده ۲۳قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱وتبصره آن جهت ثبت نکاح آمده (اخذ گواهی های سلامت مربوطه از زوجین) تکلیفی است که قانونگذاربرعهده دفاتراسناد رسمی گذاشته و ورود دادگاه در رسیدگی به خواسته اجازه ازدواج مجدد نسبت به مفاد ماده اخیرالذکر لزومی ندارد.

نظریه شماره۶

۱۸/۲/۹۲ / ۲۹۵/۷ / ۱۰۶-۱/۹-۹۲

سوال-تکیف محاکم در رابطه با جرم بودن یا نبودن اعمال موصوف و مستند قانونی جهت محکومیت افراد در حال حاضر چیست؟

پاسخ- با توجه به نسخ صریح مواد ۶۴۲-۶۴۵و۶۴۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۲/۳/۱۳۷۵ طبق بند ۹ ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ و نظر به اینکه قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب هم تاکنون قدرت اجرایی پیدا ننموده و توجهاً به ماده ۲ قانون مدنی قابل استناد نیست لذا طبق اصل قانونی بودن جرم و مجازات که در اصل ۳۶ قانون اساسی و ماده ۲ قانون مجازات اسلامی آمده ، تا لازم الاجراء شدن قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب نمی توان برای جرائم مندرج در ماده ۴۹ و به بعد قانون حمایت خانواده مجازاتی تعیین نمود.

نظریه شماره۷

۱۵/۲/۹۲ / ۲۷۵/۷ / شماره پرونده ۸۹-۲/۹-۹۲

سوال- اگر متقاضی طلاق زوجه باشد لکن این تقاضا به خاطر سوء رفتار و سوء معاشرت و تخلف زوج از شروط مندرج درعقد نامه باشد به طوریکه زوجه نتواند زندگی مشترک متعارف را ادامه دهد ومجبور باشد برای رهائی از گرفتاری و بدبختی بیشتر تقاضای طلاق نماید آیا دراینصورت حق­الزحمه کارهای خارج از وظایف همسرداری و همینطور نحله به زوجه تعلق می گیرد یا خیر و مفهوم جمله «… و نیز تقاضای طلاق ناشی ازتخلف زن از وظایف همسری با سوء اخلاق و رفتار وی نباشد ….» چیست؟

پاسخ- در مورد «اجرت المثل» طبق ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۰/۱۲/۹۱، اجرت المثل ایام زوجیت بر اساس تبصره ماده ۳۳۶ قانون مدنی و«نحله» با توجه به بند ۸ ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۹۱ ناظر بر بند(ب) تبصره ۶ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۷۰ تعیین می گردد و تعیین آنها ربطی به نحوه رفتار زوجه و نحوه درخواست اعم از اینکه از طرف زوج باشد یا زوجه ندارد.

نظریه شماره۸

۲۴/۲/۹۲ / ۳۳۸/۷ / ۱۶۶-۱/۹-۹۲

سوال- قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱مجلس شورای اسلامی که درتاریخ ۹/۱۲/۹۱ به تایید شورای نگهبان رسیده در مورخ ۲۲/۱/۹۲ در روزنامه رسمی کشور منتشر گردیده است و لذا از تاریخ ۶/۲/۹۲ لازم­الاجرا خواهد بود حال آنکه مواردی از ابهام و نقص در آن وجود دارد که عملا اجرای آن را با مشکل مواجه خواهد نمود با ذکر آن موارد به شرح ذیل خواهشمند است نظر مشورتی خود را به این معاونت اعلام فرمائید.

۱- درماده ۲ این قانون آمده است دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد قاضی مشاور باید…

تبصره: قوه قضائیه موظف است ظرف پنج سال به تامین قاضی مشاور زن برای کلیه دادگاه­های خانواده اقدام نماید و در این مدت می تواند از فاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده می باشد استفاده کند.

اولا به نظرمی رسد در شرایط فعلی شمار قضات زن به اندازه ای نیست که بتواند نیاز دادگاه­های خانواده کشور را مرتفع نماید ثانیا قاضی مشاور مرد واجد چه شرایط و خصوصیاتی است؟ و در صورتی که منظورهر یک ازقضات مرد می باشد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد ممکن است جملگی آنان تمایل به انجام وظیفه دراین دادگاه آن هم در سمت مشاور نداشته باشد دراین حالت تکلیف قاضی رسیدگی کننده به پرونده های مورد رسیدگی در این دادگاه چیست؟

۲- درمواد ۴۹ الی ۵۶ این قانون قاضی برای صدورحکم به مجازات جرایم موضوع آن مواد به لایحه قانون مجازات اسلامی جدید ارجاع داده شده است.

این درحالی است که قانون اخیرالذکر تاکنون مراحل نهایی تصویب خود را طی نکرده تکلیف قاضی رسیدگی کننده به این جرایم مشخص نمی باشد.

پاسخ۱- اولاً- ثانیاً- دادگاه های خانواده موضوع ماده یک قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱هنوزتشکیل نشده است ودادگاه های خانواده کنونی که شعبی ازدادگاه های عمومی حقوقی هستند وبراساس قانون اختصاص تعدادی ازدادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل بیست ویکم(۲۱) قانون اساسی مصوب ۸/۵/۷۶ایجاد شده اند به موجب بند ۱۰ ماده ۵۸قانون حمایت خانواده ۱/۱۲/۱۳۹۱به تدریج منحل خواهند شد، بنابراین دادگاه های خانواده که براساس قانون جدید ایجاد می شود شعبی از دادگاه های عمومی نبوده و مستقلاً‌ تشکیل می شود وتشکیل آن پس از تصویب آئین نامه اجرایی قانون وپیش بینی تشکیلات مربوط توسط ریاست محترم قوه قضاییه امکان پذیراست.

ثانیاً‌- پس از تشکیل دادگاه های خانواده موضوع ماده ۱قانون حمایت خانواده (مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱) به نظرمی رسد گرچه صدر ماده ۲تشکیل این دادگاه را مستلزم حضور قاضی مشاورزن دانسته است اما تبصره این ماده استثنایی برمتن می باشد که براساس آن ظرف ۵سال قوه قضاییه باید قاضی مشاورزن را برای کلیه دادگاه های خانواده تأمین کند ودرادامه این تبصره مقررشده است ” دراین مدت می تواند ازقاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند” به کاربردن کلمه” می تواند” حاکی از اختیارقوه قضاییه است بنابراین مادام که قاضی مشاورزن (ظرف ۵سال) به تعداد کافی تامین نشده است، قوه قضاییه مکلف نیست الزاماً‌ از قاضی مشاور مرد استفاده نماید بلکه قانونگذار با آگاهی ازمشکلات قوه قضاییه درتأمین قاضی مشاور مرد، این امر را الزامی ننموده است، درنتیجه درطول این ۵سال امکان تشکیل دادگاه های خانواده بدون قاضی مشاور زن ومرد وجود خواهد داشت.

۲- با توجه به نسخ صریح مواد ۶۴۲و۶۴۵و۶۴۶قانون مجازات اسلامی مصوب ۲/۳/۱۳۷۵طبق بند ۹ماده ۵۸قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ونظر به اینکه قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب هم تاکنون قدرت اجرایی پیدا ننموده است طبق ماده ۲قانون مدنی قابل استناد نیست لذا با توجه به اصل قانونی بودن جرم ومجازات که دراصل ۳۶قانون اساسی وماده ۲قانون مجازات اسلامی آمده است،‌ تا لازم الاجراء‌ شدن قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب نمی توان برای جرائم مندرج درماده ۴۹ ومواد بعدی قانون حمایت خانواده مجازاتی تعیین نمود.

نظریه شماره۹

۱۴/۲/۹۲ / ۲۵۲/۷ / ۱۰۴-۱/۹-۹۲

سوال- نظر به اینکه به موجب تبصره ۲ ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۹/۱۲/۱۳۹۱ رسیدگی به دعاوی راجع به اصل نکاح و انحلال آن در حوزه­های قضایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده باشد در صلاحیت دادگاه خانواده نزدیکترین حوزه قضایی می باشد آیا دعاوی مربوط به گواهی عدم امکان سازش به دلیل عسر و حرج یا توافقی یا وکالتی نیز شامل این مورد می باشد و در بخش­هایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده باشد آیا امکان رسیدگی به دعاوی مذکور وجود دارد یا خیر؟

پاسخ- کلمه « اصل»‌ مذکور در تبصره ۲ ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ به توجه به سابقه قانونگذاری علاوه برنکاح ؛ ناظر بر اصل انحلال نکاح نیز می باشد.

منظور از دعاوی اصل انحلال نکاح، دعاوی مربوط به صحت و یا بطلان طلاق یا فسخ نکاحی است که قبلاً‌ واقع شده است. بنا به مراتب فوق در حوزه قضایی بخش هایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است، دادگاه مستقردرآن حوزه با رعایت تشریفات مربوط ومقررات قانون صدرالاشاره به کلیه امور و دعاوی خانوادگی از جمله طلاق یک طرفه مطروحه از ناحیه زوجه و یا از ناحیه زوج و هم چنین طلاق توافقی رسیدگی می کند مگر دعاوی راجع به اصل نکاح و اصل انحلال آن اعم از اصل طلاق و فسخ نکاح.

نظریه شماره۱۰

۸/۳/۹۲ / ۴۴۳/۹۲/۷ / شماره پرونده ۱۹۶-۱/۹-۹۲

سوال- با عنایت به ماده۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۲۰/۱/۹۲ وبا توجه به عدم صراحت درخصوص معافیت ازپرداخت هزینه دادرسی و سایرهزینه­ها که آیا نیازمند تقدیم دادخواست می باشد یا درخواست را اعلام ننموده است بین همکارن محترم در خصوص رعایت تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی و قانون اعسار و بالعکس اینکه صرف درخواست از ناحیه هریک از اصحاب دعوا جهت احرازعدم تمکن مالی کفایت می کند اختلاف نظر پیش آمده است بنابراین خواهشمند است درخصوص سوالات مطروحه ذیل نظر آن اداره محترم را اعلام فرمائید:

الف- درخصوص ماده ۵ قانون حمایت خانواده آیا تقدیم دادخواست به همراه اصل موضوع خواسته مالی ضروری است یا خیر؟ و اگر ضروری است دادخواست اعسار باید به طرفیت چه کسی باشد (خوانده یا دادستان)؟

ب- آیا دادگاه به صرف درخواست با احراز مراتب می تواند خواهان را از پرداخت هزینه دادرسی معاف نماید یا خیر؟

پاسخ- اجرای مفاد ماده ۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ که براساس آن هر یک از اصحاب دعوا ممکن است از پرداخت هزینه دادرسی، حق الزحمه کارشناسی، حق الزحمه داوری و سایر هزینه ها معاف یا پرداخت آنها به زمان اجرایی حکم موکول شود،‌به طور کلی خارج از شمول مقررات اعسار است و نیازمند هیچگونه تشریفاتی نمی باشد.

نظریه شماره۱۱

۱۳/۳/۹۲ / ۴۷۹/۹۲/۷ / ۲۳۴-۱۶/۹-۹۲

سوال- با احترام با توجه به قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۲/۹۱ ونظر به مواد ۱۶،۷،۶،۴،۲،۱ آن قانون و صلاحیت اختصاصی دادگاه خانواده در رسیدگی به دعاوی موضوع ماده ۴ونیز کسب نظر قاضی مشاور زن ونیز فعالیت مراکز مشاوره خانوادگی درکنار دادگاههای خانواده واهتمام ویژه مقنن درچگونگی رسیدگی به دعاوی خانوادگی و رعایت غبطه ومصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاهها نظر آن مدیر کل محترم در خصوص صلاحیت شوراهای حل اختلاف در رسیدگی به دعاوی مالی خانوادگی درحد نصاب نظیر استرداد طلاجات واسترداد جهیزیه ،مطالبه مهریه و نفقه زوجه با فرض اینکه تمکین و نشوز آن باید در دادگاه اثبات شود ومطالبه اجرت­المثل ایام زوجیت با فرض اینکه برابرماده ۲۹ قانون حمایت خانواده باید در دادگاه ضمن صدورحکم تکلیف مهریه، جهیزیه، نفقه زوجه واطفال و اجرت­المثل را معین نماید مورد استدعا می باشد.

پاسخ- رسیدگی به دعاوی مالی موضوع ماده ۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ از جمله دعاوی استرداد طلاجات وجهیزیه، مطالبه مهریه ونفقه موضوع استعلام در صلاحیت اختصاصی دادگاه خانواده است وشورای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به دعاوی مذکور را ندارد ولو اینکه از حیث مالی داخل درنصاب صلاحیت شوراهای مذکور باشدولی شورامی تواند در دعاوی خانوادگی که از جمله دعاوی مدنی هستند درصورت تراضی طرفین برای صلح وسازش اقدام ونتیجه را جهت صدور گزارش اصلاحی به دادگاه خانواده ارسال نماید.

نظریه شماره۱۲

۱۳/۳/۹۲ / ۴۷۷/۹۲/۷ / ۱۷۶-۱/۹-۹۲

۱- سوال- با توجه به تبصره دوم ماده یک آیا دعاوی طلاق دیگر در دادگاه بخش قابل طرح و رسیدگی می باشد یا خیر؟

۲- در ماده هشت منظور از(…سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی…) چه می باشد؟

۳- با توجه به اینکه به موجب بند ۹ ماده ۵۸ ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی ملغی اعلام گردیده است و به موجب ماده ۵۳ قانون حمایت خانواده مجازات حبس تعزیری درجه شش را برای مجرم ترک انفاق مقرر نموده است و این در حالی است که قانون جدید مجازات هنوز در روزنامه رسمی منتشر نشده است از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون حمایت خانواده دادگاه برای مجرم ترک اتفاق می بایست چه مجازاتی را در نظر بگیرد؟

پاسخ ۱-آنچه درتبصره ۲ ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ از صلاحیت رسیدگی دادگاههای عمومی مستقردر بخشها مستثنی شده، دعاوی راجع به اصل نکاح وانحلال آن است که شامل اختلاف در وجود وعدم علقه زوجیت است مثلا ً چنانچه نکاح مسلم بوده و طلاق رجعی واقع شود ولی در اینکه « رجوع زوج با شرایط قانونی صورت گرفته یا نه» محل اختلاف زوجین باشد، این اختلاف مربوط به وجود وعدم علقه زوجیت است ودعوی راجع به اصل نکاح وانحلال آن می باشد بنابراین درفرضی که نکاح مسلم است رسیدگی به درخواست طلاق توسط دادگاههای مستقر در بخش ها منع قانونی ندارد .

۲-همان طور که در تبصره ۱ ماده ۲۱ قانون شورای حل اختلاف مصوب ۱۳۸۷ نیز آمده است منظور از تشریفات آیین دادرسی مدنی مقررات ناظر به شرایط شکلی دادخواست، نحوه ابلاغ، تعیین اوقات رسیدگی، جلسه دادرسی ومانند آن است که تمامی این مقررات از « اصول اساسی دادرسی» نیست وباتوجه به ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۰ رعایت تشریفات مذکور در رسیدگی به دعاوی مربوط به صلاحیت دادگاه خانواده لازم نیست وبه نظر می رسد که عدم رعایت تشریفات مذکورپس از اقامه دعوی، درمراحل دادرسی منظور مقنن بوده است وبه همین علت درهمین ماده تصریح شده که رسیدگی به دعاوی دردادگاه خانواده با تقدیم دادخواست انجام می شود.

۳-باتوجه به نسخ مواد۶۴۲-۶۴۵و۶۴۶ قانون مجازات اسلامی طبق بند۹ ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ تا زمانی که قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب لازم الاجراء نشده است طبق اصل قانونی بودن جرم ومجازات که در اصل ۳۶ قانون اساسی وماده ۲ قانون مجازات اسلامی آمده نمی توان برای جرائم مندرج در مواد۴۹ به بعد قانون حمایت خانواده مجازاتی تعیین نمود.

نظریه شماره ۱۳

۲۵/۳/۹۲ / ۵۳۰/۹۲/۷ / شماره پرونده ۳۳۴-۱۶/۹-۹۲

سوال- با توجه به قانون جدید حمایت خانواده که در رابطه با ازدواج مجدد زوج هیچگونه شرط و مقرره­ای قرار نداده آیا می توان در ادعای مطروحه با موضوع ازدواج مجدد به ماده ۱۶ قانون سابق حمایت خانواده که حسب ماده ۵۸ قانون جدید نسخ صریح نشده است استناد نمود؟

پاسخ- بطور کلی موادی از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۲۵۳ که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و شورای نگهبان هم خلاف شرع اعلام ننموده و با قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ مغایرتی ندارد از جمله اخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه مندرج در ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ به قوت خود باقی است.

نظریه شماره۱۴

۲۶/۳/۹۲ / ۵۳۶/۹۲/۷ / ۲۹۶-۲/۹-۹۲

سوال- چنانچه زوج و زوجه هر دو درخارج از کشور اقامت دارند ازباب مثال زوجه در استرالیا و زوج در کاناداست وهر کدام وکیلی جهت طلاق انتخاب وبه آنها حق توکیل به غیر را نیز می دهند حال هر کدام از وکلا احدی از وکلای دادگستری را انتخاب و وکلای طرفین که با واسطه تعیین شده اند جهت طرح دعوای طلاق توافقی درمجتمع خانواده تشکیل پرونده میدهند با توجه به اینکه براساس آیین نامه­ی اجرایی امر داوری تشکیل جلسات با حضور زوجین الزامی است آیا دراین دادرسی و داوری ایرادی وجود دارد یا خیر؟.

پاسخ- نظر به اینکه وکلای منتخب زوجین بیانگر نظر و اراده آنان در طرح تقاضای طلاق توافقی می باشند و علاوه بر آن و در ماده ۲۷ قانون حمایت خانواده مصوب اسفند ماه ۱۳۹۱ در طلاق های توافقی ضرورتی به ارجاع امر به داوری نمی باشد . چنانچه توافق زوجین بر طلاق محرز باشد تعیین و معرفی داور از طرف زوجین منتفی است.

نظریه شماره۱۵

۲۸/۳/۹۲ / ۵۷۱/۹۲/۷ / ۲۸۹-۱۶/۹-۹۲

سوال- با توجه به ماده ۴ قانون حمایت خانواده که رسیدگی به امور و دعاوی خانواده از قبیل جهیزیه- نفقه- مهریه را در صلاحیت دادگاه خانواده قرارداده است آیا شورای حل اختلاف صلاحیتی برای رسیدگی به این امور دارد یا خیر؟

پاسخ- رسیدگی به دعاوی مالی موضوع ماده ۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ از جمله دعاوی استرداد جهیزیه، مطالبه نفقه و مهریه موضوع استعلام در صلاحیت اختصاصی دادگاه خانواده است وشورای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به دعاوی مذکور را ندارد ولو اینکه از حیث مالی داخل درنصاب صلاحیت شوراهای حل اختلاف باشد ولی شورا می تواند در دعاوی خانوادگی که از جمله دعاوی مدنی هستند درصورت تراضی طرفین برای صلح وسازش اقدام ونتیجه را جهت صدور گزارش اصلاحی به دادگاه خانواده ارسال نماید.

نظریه شماره۱۶

۲۶/۳/۹۲ / ۴۰/۹۲/۷ / ۲۵۱-۲۶-۹۲

سوال- با توجه به قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ که در ماده ۲۲ آن صرفا مهریه تا سقف صدوده سکه را مشمول ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی دانسته و در خصوص مازاد ملائت زوج را ملاک پرداخت دانسته است این ابهام وجود دارد که اولا مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده در خصوص مازاد صدوده سکه چیست؟ یعنی آیا در خصوص صدوده سکه ملائت زوج ملاک نیست و حتی اگر معسر هم باشد محکوم به حبس است؟ و اینکه صدوده سکه را مشمول ماده ۲ قانون نحوه اجرای… دانسته آیا مشمول اصلاحیه بند ج ماده ۱۸ آین نامه اجرایی موضوع ماده ۶ نحوه اجرای محکومیتهای مالی که به نوعی در این آیین نامه اصل بر اعسار قرار داده شده و خواهان می بایست بدوا ملائت خوانده را اثبات وسپس تقاضای اعمال ماده ۲ نماید در خصوص صدوده سکه هم این آیین نامه لازم­الاجراست یا با توجه به تصویب ماده ۲۲ اخیرآئین نامه فسخ شده تلقی می شود؟

پاسخ- برابر ماده ۲۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ وصول مهریه تا سقف ۱۱۰ سکه مشمول مقررات ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی است در نتیجه چنانچه زوج علی رغم ملائت از پرداخت آن خودداری نماید به درخواست زوجه حبس می شود و نسبت به مازاد براین مقدار این مقررات قابل اعمال نخواهد بود اما این امر مانع نخواهد بود که زوجه نسبت به مازاد از۱۱۰ سکه ،‌ مهریه اموال زوج را از طریق معرفی به اجرای احکام توقیف و استیفاء نماید اما به طور کلی در مورد تعهد به پرداخت مهریه به هر میزان در فرض عدم اطلاع از اعسار یا ایسار زوج اصل بر اعسار است و خلاف آن نیاز به اثبات دارد.

نظریه شماره۱۷

۲۶/۳/۹۲ / ۵۸/۹۲/۷ / ۲۲۹-۲/۹-۹۲

سوال- آیا قانون موصوف در مواردی همچون صدور اذن ازداوج مجدد (مندرج در ماده ۱۶ قانون) کماکان به قوت خود باقی است یا با اجرایی شدن قانون جدید حمایت از خانواده قانون سال ۱۳۵۳ نسخ شده است؟

پاسخ- موادی از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و شورای نگهبان هم خلاف شرع اعلام ننموده و با قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ مغایرتی ندارد از جمله اخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه مندرج در ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به قوت خود باقی است

نظریه شماره ۱۸

۱/۴/۹۲ / ۵۹۶/۹۲/۷ / ۲۵۴-۱۶/۹-۹۲

سوال- الف- با توجه به لازم­الاجرا شدن قانون حمایت خانواده جدید و نظر به اینکه تاکنون دادگاه خانواده مطابق تشریفات مقرر در قانون فوق تشکیل نشده است آیا رسیدگی به پرونده­های موضوع ماده ۴ قانون موصوف مستلزم اظهارنظر کتبی قاضی مشاور موضوع تبصره ماده ۲ قانون مذکور می باشد؟

ب- با عنایت به مفاد مواد ۱۸ و ۱۹ قانون حمایت خانواده جدید در دادخواست طلاق از یک طرف زوج یا زوجه غیر توافقی دادگاه ملزم است نظر مراکز مشاوره را قبل از صدور رای اخذ نماید؟

پاسخ- الف – طبق تبصره ۱ ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ تا زمان تشکیل دادگاه های خانواده ،‌ دادگاه های عمومی حقوقی مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می کنند و طبق ماده ۲ قانون مذکور تشکیل دادگاه خانواده را مستلزم حضور قاضی مشاور زن دانسته است ،‌ اما تبصره این ماده که استثنایی برمتن می باشد که بر اساس آن ظرف ۵ سال قوه قضائیه باید قاضی مشاور زن را برای کلیه دادگاه های خانواده تأمین کند و در ادامه این تبصره مقرر شده است که « …. در این مدت می تواند از قاضی مشاورمرد که واجد تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند » بکار بردن کلمه می تواند حاکی از اختیار قوه قضائیه است بنابر این مادام که مشاور زن ظرف ۵ سال به تعداد کافی تأمین نشده است قوه قضائیه مکلف نیست الزاماً‌از قاضی مشاور مرد استفاده کند بلکه قانون گذار با آگاهی از مشکلات قوه قضائیه از تأمین قاضی مشاور مرد این امر را الزامی ننموده است در نتیجه در طول این ۵ سال امکان رسیدگی در دادگاه خانواده یا دادگاه های عمومی حقوقی بدون قاضی مشاور مرد وزن وجود خواهد داشت.

ب- طبق ماده ۱۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ در حوزه قضایی که مراکز مشاوره خانواده ایجاد شده ،‌ دادگاه خانواده می تواند در صورت لزوم … نظر این مرکز را در مورد امور و دعاوی خانوادگی خواستار شود بکار بردن عبارت « می تواند در صورت لزوم » حاکی از اختیار دادگاه است . لذا بدون کسب نظر مرکز مشاوره خانواده ، دادگاه می تواند مبادرت به صدور رأی بنماید.

نظریه شماره۱۹

۸/۴/۹۲ / ۶۲۸/۹۲/۷ / ۳۸۶-۱۱-۹۲

سوال- در فرضی که والدین طفل از جهت صلاحیت اخلاقی،روحی وروانی یا به هر دلیل دیگری بد سرپرست تلقی شوند و بر اساس مقررات امین موقت برای آنها تعیین گردد امکان تفویض اختیار سرپرستی و نگهداری موقت طفل به امین موقت وجود دارد یا نه؟.

پاسخ- برابرنص ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۹۱ در صورتی که مسئول حضانت از انجام وظایف و تکالیف مقدر خودداری کند دادگاه می تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ نماید . برابر ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی نیز دادگاه به تقاضای اقربای طفل یا قیم یا دادستان هر تصمیمی که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ می کند بنابر این سپردن حضانت طفل به امین منضم به ولی قهری درموارد مذکور در این ماده بلامانع است.

نظریه شماره۲۰

۱۲/۴/۹۲ / ۶۵۶/۹۲/۷ / ۳۶۷-۱۶/۹-۹۲

سوال- به موجب ماده ۲۲ قانون حمایت خانواده مصوب اسفند۹۱ چنانچه مهریه در زمان وقوع عقد تا یکصدوده سکه یا معادل آن باشد وصول آن مشمول مقررات ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی است حال سوال اینست که بررسی ملائت زوج امتناع وی از تادیه محکوم به، به استناد اصلاحیه ماده ۱۸ آیین­نامه موضوع ماده ۶ قانون اخیرالذکر الزامی است یا خیر؟.

پاسخ- با توجه به منطوق مواد ۲و۳ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و قانون اعسار مصوب سال ۱۳۱۳ و رأی وحدت رویه شماره ۷۲۲ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۹۰ روشن است که اعسار امری ترافعی و مصداق دعوی حقوقی است که در مورد اشخاص مجهول الحالی (از حیث دارائی) که ادعای خلاف اصل می نمایند باید با رعایت تشریفات قانونی رسیدگی و پس از بررسی ادله طرفین نسبت به آن حکم صادر شود و تصویب ماده ۲۲ قانون حمایت خانواده اصولاً‌ تأثیری در اعمال مواد ۲و۳ قانون اجرای محکومیت های مالی و آئین نامه اجرایی آن از نظر ۱۱۰ سکه ندارد.

نظریه شماره ۲۱

۸/۴/۹۲ / ۶۲۸/۹۲/۷ / ۳۸۶-۱۱-۹۲

سوال- در فرضی که والدین طفل از جهت صلاحیت اخلاقی،روحی وروانی یا به هر دلیل دیگری بد سرپرست تلقی شوند و بر اساس مقررات امین موقت برای آنها تعیین گردد امکان تفویض اختیار سرپرستی و نگهداری موقت طفل به امین موقت وجود دارد یا نه؟
پاسخ- برابرنص ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۹۱ در صورتی که مسئول حضانت از انجام وظایف و تکالیف مقدر خودداری کند دادگاه می تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ نماید . برابر ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی نیز دادگاه به تقاضای اقربای طفل یا قیم یا دادستان هر تصمیمی که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ می کند بنابر این سپردن حضانت طفل به امین منضم به ولی قهری درموارد مذکور در این ماده بلامانع است.

[ شنبه بیست و دوم تیر ۱۳۹۲ ] [ 20:11 ] [ صابر مجیدی ]
نوشته شده در تاريخ بیست و یکم اردیبهشت 1392 توسط محمدجوادحیاتی



چکیده:‏
اقامتگاه مكان معینی است كه فعالیت ها و امورشخص (اعم ازسكونت واداره امور) در آن مكان متمركز شده است. وبه نوعی عنصر شناسایی شخص حقیقی وحقوقی است.بنابراین در حقوق (عمومی وخصوصی) اقامتگاه عنصر مهمی در تعیین قلمرو حقوقی شخص محسوب می شود.اقامتگاه از جمله مفاهیم حقوقی مشترک در حقوق داخلی و حقوق بین‌المللی است. در حقوق داخلی اقامتگاه جزو موضوعات حقوق خصوصی است و به وضعیت شخص برمی گردد. وفق مادهٔ ۱۰۰۲ قانون مدنی ایران « اقامتگاه هر شخصی عبارت از محلی که شخص در آنجا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آنجا باشد. اگر محل سکونت شخص عیر از مرکز مهم امور او باشد، مرکز امور او اقامتگاه محسوب می‌شود». در حقوق بین‌الملل، اقامتگاه در کنار تابعیت یکی از عوامل تقسیم جغرافیای اشخاص در جامعه بین‌المللی است. در حقوق بین‌الملل خصوصی، در برخی مواقع، اقامتگاه نقش مهمی را در تعیین صلاحیت قضایی (تعیین دادگاه صالح) و صلاحیت قانونگذاری ( تعین قانون حاکم بر دعوی)در رسیدگی به دعاوی بین‌المللی ایفا می‌کند.               

مقدمه:‏
شخص حقوقی مانند انسان باید محل اقامت معین داشته باشد. اهمیت محل اقامت بیشتر از لحاظ اصول محاکمات از قبیل احضار و ابلاغ احکام و همچنین در شرکت های تجارتی ، برای امور مربوط به ورشکستگی و تعیین هیئت نظار و غیره می باشد.

اقامت در لغت یعنی در جایی ماندن و بسربردن واقامتگاه محلی است جغرافیایی كه شخص در آن محل زندگی می كند وعمده امور خود را در‌آن مكان اداره می كند .

طبق ماده 590 قانون تجارت اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجا است و طبق قسمت اخیر ماده 1002 قانون مدنی اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود.

البته درباره شرکت های تجارتی و سایر اشخاص حقوقی که محل اداره و مرکز عملیات آنها در یک نقطه است اشکالی نخواهد بود ولی اغلب اتفاق می افتد اشخاص حقوقی و مخصوصاً شرکت ها مرکز اداره آنها غیر از مرکز عملیات آنه است بنابراین تعارضی بین دو قانون مزبور موجود است ، مثلاً شرکتی که در تهران تأسیس می شود ولی در اصفهان به استخراج معدن سرب اشتغال دارد مرکز اداره او با مرز عملیاتش دو نقطه است باید دید کدامیک اقامتگاه شرکت محسوب می شود.

عملاً حقوق تجارت به دو دسته تقسیم شده اند: جمعی عقیده دارند که محل اقامت شرکت ، مرکز هیئت مدیره و آنجایی است که مجامع عمومی تشکیل می شود و دلیل آنها هم این است که اتفاقاتی که احتیاج به رسیدگی دارد باید در محلی باشد که تصمیم گیرندگان مقیم آنجا باشند ولی دسته دیگر معتقدند صرف اخذ تصمیم کافی نیست بلکه محلی که عملیات عمده شرکت در آنجا است اقامتگاه محسوب می شود ، زیرا کلیه دعاوی و سایر امور ، متفرغ و مبتنی بر عملیات اشخاص حقوقی در محل عملیات آنه است. چگونه ممکن است جایی که عملیات عمده شرکت در آنجا واقع است نادیده گرفته شود و به محلی که تصمیم گیرندگان مجتمع اند مراجعه شود.

در قوانین ایران با مراجعه و ملاحظه تاریخ تصویب ماده 1002 قانون مدنی که دو سال پس از تصویب قانون تجارت بوده و در حقیقت آن را نسخ ضمنی نموده است محل اقامت اشخاص حقوقی را مرکز عملیات آنها باید دانست . مگر این که جمله مرکز عملیات مذکور در قانون مدنی را ، عملیات مربوط به اساس شرکت از قبیل تصمیم مجمع عمومی و هیئت مدیره بدانیم . این موضوع در شرکت های خارجی بیشتر مورد احتیاج است.


تابعیت اشخاص حقوقی به هیچ وجه ملازمه با تابعیت تشکیل دهندگان آن ندارد. مثلاً اگر چند نفر تبعه ممالک خارجه در ایران شرکت یا مؤسسه ای تشکیل دهند شرکت یا مؤسسه مزبور تابعیت ایران را خواهد داشت.
طبق ماده 591 قانون تجارت اشخاص حقوقی تابعیت مملکتی را دارند که اقامتگاه آنها در آن مملکت است بنابراین تابعیت اشخاص حقوقی منوط به اقامتگاه آنها خواهد بود و غیر از این هم عقلایی نیست . زیرا با قبول این موضوع که شخصیت حقوقی ، ارتباط با شخصیت تشکیل دهندگان آن را ندارد و می تواند اقامتگاهی غیر از محل اقامت تشکیل دهندگان داشته باشد بعید به نظر می رسد که یک شخص حقوقی در یک کشور به وجود آمده و اقامت داشته باشد و تابعیت کشور دیگر را دارا باشد.


 

کلیات:

در يک تحليل معناشناختی بايد گفت منابع حقوقی، عموما اقامتگاه را به دو مؤلفه معنايی،اقامت کردن و محل خاص،تحليل کرده اند و سپس در تحليل معنای،اقامت کردن دو مؤلفه معنايی ريز را در آن لحاظ کرده اند: سکونت داشتن (به گونه ای که از يک ثبات نسبی برخوردار باشد)، استقرار باثبات در آن محل و ديگر عزم بر دوام اين استقرار.

ق.م. فرانسه با وجود آنکه سعی کرده در تعريف اقامتگاه، مؤلفه سکونت را از آن حذف کند و بدون دخيل کردن عنصر عزم، اقامتگاه را به عنوان محل اصلی استقرار تعريف کند.در مواد ديگر به مؤلفه های دوگانه سکونت و عزم نزديک شده است. همين قانون، آنگاه که در باره تغيير اقامتگاه سخن می گويد، چنين مقرر داشته است:

تغيير اقامتگاه با سکونت واقعی در يک محل ديگر محقق می شوند، اگر با اين عزم همراه باشد که استقرار اصلی خود را در آنجا تثبيت کند.قانونگزار فرانسوی با وجود آنکه همچنان مفهوم ،استقرار اصلی را محور قانون قرار داده، اما ناگزير به دو مؤلفه سکونت و عزم بازگشته است. در ادامه همين نگرش قانونی، در ق.م. کانادای سفلا گفته شده است،کسی که هنوز در جای ديگر استقرار نيافته، همچنان اقامتگاه سابق خود را دارد.
در ق.م. روسيه اقامتگاه با ترکيبی به معنای «محل زندگی»بيان شده و در مقام تعريف عبارت از مکانی دانسته شده است که شخص به طور دائم يا اغلب در آن زندگی می کند.

ق.م. سويس راه متفاوتی را در پيش گرفته و از آغاز اقامتگاه را با ترکيبی سه مؤلفه سکونت و عزم تعريف کرده است؛ در نخستين ماده مربوط به مبحث اقامتگاه از اين قانون چنين آمده است:اقامتگاه هر شخص جايی است که او با عزم به استقرار، در آن سکونت دارد گفتنی است در ق.م. سويس، ممکن است شخصی که اقامتگاه خود را ترک کرده و در محل جديدی سکونت گرفته است، محل جديد او هنوز شرايط آنکه اقامتگاه او باشد را از نظر استقرار پيدا نکرده باشد، ولی از آن رو که وی فاقد اقامتگاه است، محل سکونت او به منزله اقامتگاه او تلقی می گردد.

در ق.م. ايران، با وجود آنکه نخست بر سکونت تأکيد شده، اما سپس اصالت به استقرار داده شده و اهميت سکونت از دست رفته است، عنصر عزم نيز در اين قانون ديده نمی شود. ق.م. ايران در تعريف اقامتگاه درماده1002ق.م. مقررمی دارد:

«اقامتگاه هر شخص عبارت از محلی است که شخص در آنجا سکونت داشته، و مرکز مهم امور او نيز در آنجا باشد. اگر محل سکونت شخصی غير از مرکز مهم امور او باشد، مرکز امور او اقامتگاه محسوب است»
همين مطرح کردن سکونت و بعد عدول به استقرار در بحث از تغيير اقامتگاه نيز ديده می شود. ق.م. ايران در اين باره می گويد:

تغيير اقامتگاه به وسيله سکونت حقيقی در محل ديگر به عمل می آيد، مشروط بر اينکه مرکز مهم امور او نيز به همان محل انتقال يافته باشد (م 1004). اين ماده در اهميت دادن به مؤلفه سکونت واضح تر از ماده پيشين است، اما مفهوم مخالف آن، اين است که در صورت انتقال نيافتن مرکز مهم امور به محل جديد سکونت، آن محل اقامتگاه او نيست و ظاهرا اقامتگاه همان جايی که مرکز مهم امور او در آنجا قرار دارد. در اين صورت بايد گفت قانون مدنی ايران، سکونت را تنها اماره ای بر تعيين اقامتگاه می داند و آن را به عنوان مؤلفه ای دخيل در تحقق مفهوم اقامتگاه نمی شناسد.

از همين روست که گاه نزد حقوقدانان،مرکز مهم امور اين گونه تعريف شده است:محلی که شخص در آنجا از حيث شغل و کسب، يا خدمت قلمی يا نظامی يا علاقه ملکی اقامت دارد (جعفری لنگرودی، ص637-638؛ نيز شايگان، 2/ 53). در اين برداشت، اساسا مؤلفه سکونت وانهاده شده و امور، به فعاليت اقتصادی بازگردانده شده است. گفتنی است در ق.م. ايتاليا نيز مقصود از استقرار،استقرار کارهای اصلی و منافع دانسته شده است. مرزهای آميخته ميان سکونت و استقرار در برخی قوانين مدنی ديگر نيز ديده می شود (مثلا ق.م. برزيل)اما ق.م. اسپانيا و ق.م. پرتغال، به طور مطلق اقامتگاه برابر با محل سکونت دانسته شده و دو مؤلفه استقرار و عزم حذف شده است. اين قانون به وضوح، اقامتگاه را به عنوان،محل اقامت عادی تعريف کرده است.

فتنی است از آنجا که اقامتگاه مفهومی اعتباری است، حتی درک اينکه مقصود از اقامتگاه دقيقا محل اقامت شخص است، يا ناحيه ای است که محل اقامت شخص در آن قرار گرفته، با اشکال روبه روست. در برخی تعاريف داده شده در قوانين مدنی، اقامتگاه عبارت از همان جای اقامت دانسته شده است ـ معنای اقامت هر چه باشد(مثلا ق.م. ايران، م 1002؛ ق.م. اسپانيا، ق.م. روسيه)اما در عموم قوانين مدنی پيشرو اروپا، همواره عبارت دقيقی به کار گرفته شده که نشان می دهد ،محل اقامت شخص در اقامتگاه قرار دارد، نه آنکه رابطه اش با اقامتگاه اينهمانی باشد با وجود آنکه در گروه نخست از قوانين، عبارت ناظر به اين همانی اقامتگاه با خانه شخص است، در برداشت مفسران آنها، همواره اين ديدگاه که اقامتگاه نسبت به خانه شخص شمول داشته باشد، ديده می شود. به عنوان نمونه، در برداشتهايی که تنها چند سال پس از تصويب قانون مدنی ايران از اقامتگاه صورت گرفته، اقامتگاه به معنای شهر گرفته شده است. مثلا سيد علی شايگان در پيرامون تعريف اقامتگاه می گويد:... اگر چنين پيش آيد که شخص واقعا در محلی مسکن داشته، مثلا در تهران باشد، ولی مرکز مهم امور او در محل ديگر مثلا در قم باشد، قم اقامتگاه او محسوب می شود (شايگان2/ 53.)
به هر حال، تعيين اقامتگاه معنای مرکز مهم امور کسی، همواره امر آسانی نيست و در صورت مشتبه شدن اقامتگاه شخص، دادگاه پس از رسيدگی يکی از محلهای مورد ترديد را به عنوان مرکز مهم امور و اقامتگاه شخص تعيين می کند.

پیشینه تحقیق‏:

چند سال پس از قانون مدنی در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318 شمسی، و قانون امور حسبی مصوب 1319 شمسی، به بیان نقش و آثار اقامتگاه در حقوق داخلی پرداخته شد که مهم‌ترین آنها نقش اقامتگاه در تعیین صلاحیت دادگاه‌ها، ابلاغ اوراق قضایی و مواعد قانونی در آئین دادرسی است.
در حقوق ایران سه نوع اقامتگاه پیش بینی شده است: اختیاری، اجباری و انتخابی .

1. اقامتگاه اختیاری یا حقیقی: اقامتگاهی است که شخص برای مرکز مهم امورخوداختیار کند. در صورتی که محل سکنای شخص غیر از مرکز مهم امور او باشد، این مرکز، اقامتگاه اختیاری یا حقیقی وی به شمار می‌آید.
طبق اصل 33 قانون اساسی هیچ‌کس را نمی‌توان از محل اقامت خود تبعید کرد یا از اقامت در محل مورد علاقه‌اش ممنوع یا به اقامت در محلی مجبور ساخت، مگر در مواردی که قانون مقرر می‌دارد.
2.اقامتگاه اجباری: اقامتگاهی است كه بطور استثناء وبرخلاف اصل حاكمیت اراده در برگزیدگان اقامتگاه ، قانون به شخص یا اشخاصی معین تحمیل می كند . مانند ؛ اقامتگاه زن شوهردارد كه تابع اقامتگاه شوهر است(ماده 1005ق.م) و اقامتگاه مأموران دولت كه عبارت از محلی كه وی در آنجا مأموریت ثابت دارد(ماده 1007ق.م).
3.اقامتگاه انتخابی یا قراردادی: طبق ماده 1010 قانون مدنی،اقامتگاهی است كه طرفین معامله یا یكی از آنها در ضمن عقد برای اجرای تعهدات ناشی از آن معامله یا ابلاغ اوراق دعوی واحضار واخطار در خارج از اقامتگاه حقیقی خودانتخاب کرده باشند.به این اقامتگاه،اقامتگاه قراردادی نیز میگویند.

 

                                                      

 

 

                                                                         فصل دوم:

                                                              اقامتگاه اشخاص حقوقی

مقدمه:

هرشرکت تجاری به دلیل داشتن شخصیت حقوقی، دارای اقامتگاهی است که مستقل از اقامتگاه شرکاست و باید معین شود.

دراین مبحث مفهوم اقامتگاه، نحوه تعیین اقامتگاه و شرایطی تغییر اقامتگاه شرکت را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

الف)مفهوم اقامتگاه:

در حقوق ایران، در این باره که اقامتگاه شخص حقوقی کجاست، مباحثات زیادی در گرفته است و علت آن، وجود قوانین متناقضی است که در مورد این تأسیس حقوقی وضع شده است.

بهموجب ماده 590 قانون تجارت: «اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوق در آنجاست»؛ در حالی که قسمت اخیر ماده 1002 قانون مدنی مقرر می کند: «... اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود». ماده 23 قانون آیین دادرسی  دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز دعاوی مربوط به اصل شرکت و دعاوی بین شرکت و شرکا و اختلافات بین شرکا و همچنین دعاوی اشخاص خارج بر شرکت را در دادگاهی قابل اقامه می داند که مرکز اصلی شرکت در حوزه آن واقع است.
سؤال این است که با توجه به اختلاف در قوانین مزبور، اقامتگاه شخص حقوقی کجاست؟ مسلم است که قانون آیین دادرسی مدنی را باید از حوزه بحث خود خارج کنیم؛ چه این قانون در مقام معرفی اقامتگاه شرکت ها نیست، بلکه صلاحیت  محلی دادگاه ها را نسبت به بعضی از دعاوی راجع به شرکت بیان می کند و در تعیین این صلاحیت، گاه دادگاه صالح را دادگاه واقع در محل اداره شرکت معرفی  می کند(ماده 22) و گاه دادگاه واقع در محل وقوع تعهد و یا دادگاه واقع در مجل اجرای تعهد شرکت با اشخاص ثالث(ماده 23).
باید دید که در مورد تناقص میان ماده 590 قانون تجارت و ماده 1002 قانون مدنی چگونه باید حکم کرد و به عبارت دیگر، کدام یک از محلهای مندرج در این دو ماده را باید اقامتگاه شخص حقوقی دانست؛ مرکز اصلی شخص حقوقی (ماده 590 ق.ت) یا مرکز علمیات (ماده 1002 ق.م)، با ذکر این نکته که این دو اصطلاح مفهوم واحد ندارد.

 در این باره، حقوقدانان پاسخهای متفاوتی داده اند. بعضی معتقدند: «چون قانون مدنی پس از قانون تجارت وضع شده است و با آن در خصوص اقامتگاه شخص حقوقی تفاوت دارد، باید قانون مدنی را در این مورد ناسخ قانون تجارت بدانیم و بگوییم در حقوق امروز، اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنهاست ». مفهوم این عقیده این است که شرکتهای تجاری نیز مانند سایر اشخاص حقوقی، مشمول قاعده عام قانون مدنی هستند و در نتیجه، اقامتگاه آنها مرکز عملیات آنهاست؛ اما نظر اکثر حقوقدانان ایران این است که اقامتگاه شرکتهای تجاری، به تبعیت از قانون تجارت، محل ادارۀ شرکت است. این نظر را ما  نیز تأیید می کنیم؛ زیرا:برخلاف آنچه بعضی گفته اند، اصل این است که قانون عام، قانون خاص را نسخ نمی کند، مگر آنکه قانون عام به صراحت به نسخ قانون خاص اشاره کرده باشد. ماده 1002 قانون مدنی تصریح نکرده است که مقررات ذکر شده در قانون تجارت دربارۀ شرکتهای تجاری از حیث تعیین اقامتگاه منسوخ است. بنابراین، اقامتگاه شرکتهای تجاری را باید همان دانست که در قانون تجارت آمده است.
2.ماده اول قانون ثبت شرکتها(مصوب 1310) مقرر کده است: «هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب می شود» طبق این ماده، برای تعیین تابعیت ایرانی یا خارجی شرکت، مرکز اصلی، ملاک است، نه مرکز عملیات. وقتی این نکته را در نظر داشته باشیم که تابعیت شرکتها با اقامتگاه آنها مرتبط است(ماده 591 ق.ت)، از قانونن ثبت شرکت ها چنین استنباط می شود که قانون گذار مرکز اصلی و اقامتگاه را یکی دانسته و به عبارت دیگر، اقامتگاه شرکت و محل مرکز اصلی آن یکی است.
مع ذلک، بر این اصل که اقامتگاه شرکت تجاری محل اداره یا مرکز اصلی آن است یک استثنا وارد است و آن راجع به طرح دعاوی علیه شرکت است. همان طور که می دانیم، مطابق اصلی کلی، هر دعوایی باید در دادگاه محل اقامت خوانده مطرح شود؛ اما ماده 23 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، به نحو استثنا مقرر کرده اند که بعضی از دعاوی علیه شرکت را می توان در محل دیگری غیر از اقامتگاه شرکت طرح کرد و اگر شرکت دارای شعب متعدد باشد، دعاوی برخاسته از تعهدات هر شعبه با اشخاص خارج باید در محل دادگاهی که شعبه طرف معامله در آن واقع است اقامه شود. راه حل اخیر را در فرانسه نیز پذیرفته اند؛ به نحوی که می توان گفت سیستم حقوقی ایران و فرانسه در مورد دعاوی علیه شرکت، در حال حاضر یکسان است: اصل این است که دعوا باید در اقامتگاه شرکت طرح شود، مگر آنکه دعوا علیه شعبه شرکت باشد که در این صورت، تا شعبه وجود دارد، دعوا علیه شعبه مطرح می شود و اگر شعبه برچیده شده باشد، دعوا را می توان علیه شرکت و در مرکز اصلی آن مطرح کرد.

ب)نحوه تعیین اقامتگاه:

معمولاً مرکز اصلی شرکت در اساسنامه معین می شود و شرکت، حین ثبت، باید دارای مرکز اصلی باشد؛ اما آیا تعیین اقامتگاه به میل شرکت است یا اینکه اقامتگاه تعیین شده در اساسنامه باید با محلی که شرکت واقعاً در آنجا واقع است تطبیق کند؟ اگر به فرضی شرکتی در اساسنامه تهران را به عنوان اقامتگاه خود معین کن، ولی مرکز اصلی اش در عمل، کرج باشد، از نظر اشخاص ثالث اقامتگاه شرکت در تهران است یا در کرج؟
دکتر ستوده تهرانی معتقد است: «چون طبق ماده 1010 قانون مدنی اشخاص برای خود می توانند اقامتگاه انتخابی تعیین نمایند و چون در اساسنامه شلرکت مرکز اصلی شرکت صراحتاً باید تعیین شود، اقامتگاه شرکت تجارتی را می توان همان محلی دانست که در اساسنامه تعیین شده است». به عبارت دیگر، می توان «محل مرکز اصلی تعیین شده در اساسنامه را اقامتگاه شرکت دانست». البته این نظریه تا این حد قابل قبول است که اقامتگاه تعیین شده در اساسنمامه باید اقامتگاه شرکت تلقی شود؛ ولی ماده 1010 قانون مدنی را نمی توان دلیل این دانست که شرکت می تواند یک اقامتگاه اساسنامه ای داشته باشد و یک اقامتگاه واقعی. ماده 1010 درست عکسِ این نظر را القا می کند و آن، این است که اقامتگاه غیرواقعی فقط در صورتی می تواند مورد استناد قرار گیرد که اشخاص ثالث،  طی قراردادی با شرکت آن را قبول کرده باشند. برای مثال، هرگاه شرکت در تهران اقامتگاه واقعی دارد و در قراردادی خاص با یکی از مشتریان خود محل دیگری جز تهران را به عنوان اقامتگاه معرفی کند، اقامتگاه اخیر فقط برای این قرارداد خاص معتبر است و اقامتگاه شرکت نمی تواند محلی جز تهران باشد، یعنی محلی که مرکز اصلی شرکت در آنجاست. این است که ماده 1010 قانون مدنی مقرر کرده است: «اگر ضمن معامله یا قراردادی طرفین معامله یا یکی از آنها برای اجرای تعهدات حاصله از آن معامله، محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کرده باشد، نسبت به دعاوی راجعه به آن معامله همان محلی که انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب خواهد شد ...». مفهوم مخالف این ماده این است که شخص نمی تواند اقامتگاه غیر واقعی داشته باشد و در نتیجه، اگر اقامتگاه واقعی شرکت با اقامتگاه اساسنامه ای او متفاوت باشد، اشخاص ثالث می توانند اقامتگاه اساسنامه ای او را نادیده بگیرند، البته، عکس این قضیه نیز صادق است. اگر اشخاص ثالث از اقامتگاه واقعی شرکت اطلاعی نداشته باشند، می توانند اقامتگاه مندرج در اساسنامه را اقامتگاه شخص حقوقی تلقی کنند؛ چه اشخاص را نمی توان مجبور به جستجوی اقامتگاه واقعی شرکت کرد.

ج)شرایط تغییراقامتگاه:

گفتیم که اقامتگاه شرکت در اساسنامه یا شرکتنامه معین می شود. در این صورت تغییر اقامتگاه تابغ تغییر اساسنامه یا شرکتنامه خواهد بود. ماده 111 قانون تجارت، در مورد شرکت با مسئولیت محدود، تغییر اساسنامه را به تصمیم اکثریت عددی شرکایی که لااقل سه ربع سرمایه را نیز دارا هستند، واگذار کرده است، مگر آنکه اساسنامه اکثریت دیگری مقرر کرده باشد. ماده 83 لایحه قانونی 1347 نیز هر گونه تغییر در مواد اساسنامه را منحصراً در صلاحیت مجمع عمومی فوق العاده می داند. در مورد سایر شرکت ها قانون گذار ماده ای را به تغییر اساسنامه و شرایط آن اختصاص نداده است. بنابراین در مورد این شرکتها اصول کلی حاکم بر شرکتهای تجاری قابل اعمال اند و ممکن است هر موردی با مورد دیگر تفاوت داشته باشد. آنچه مسلم است این است که تغییر اقامتگاه نباید موجب تشدید تعهدات شرکا شود. بنابراین، اگر تغییر اساسنامه موجب تشدید تعهدات بعضی شرکا شود فقط توافق کلیه شرکا قادر به تغییر اقامتگاه شرکت خواهد بود. در سایر موارد،  به نظر ما تصمیم اکثریت برای تغییر اقامتگاه کافی است.

مع ذلک، چون تغییر اقامتگاه شرکت در تغییر تابعیتش تأثیر دارد، تغییر اقامتگاه تا آن حد مجاز و مؤثر است که به تغییر تابعیت شرکت نینجامد، والا تغییر اقامتگاه در همان شرایطی صورتی خواهد گرفت که تغییر تابعیت شرکت صورت می گیرد . البته صرف تغییر نشانی شرکت از محلی به محل دیگر یک شهر، تغییر اقامتگاه تلقی نمی شود تا لازم باشد که برای انجام دادن آن اساس نامه تغییر کند.

فواید بحث از اقا‌متگاه:

تعیین و تشخیص اقامتگاه شخص هم در سطح داخلی و هم در سطح بین‌المللی دارای اهمیت فوق‌العاده حقوقی است، و فواید عملی بسیاری دارد كه عبارتند از:

1)از نظر احوال شخصیه: سابقاً دو مفهوم تابعیت و اقامتگاه یكی بوده است و در اغلب ممالك دنیا احوال شخصیه هر فرد تابع قانون اقامتگاه وی بوده است تا آن كه در اوایل قرن نوزدهم این دو مفهوم از هم جدا شدند؛ گر چه هنوز هم بین دو مفهوم تابعیت و اقامتگاه رابطه و اثرگذاری‌های متقابل وجود دارد. پس از جدایی این دو مفهوم در بیشتر كشورها مانند ایران، فرانسه و بلژیك احوال شخصیه بر طبق قانون ملی شخص یعنی قانون كشوری كه فرد تابعیت آن را دارد، مقرر شده است؛ امّا هنوز هم در بسیاری از كشورها مانند آمریكا، انگلستان و ممالك اسكاندیناوی (سیستم‌های كامن لا) احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه می‌دانند.

2)از نظر تعیین صلاحیت دادگاه‌ها: همان‌طور كه در حقوق داخلی اصل بر این است كه دادگاه اقامتگاه خوانده، صلاحیت‌دار است در حقوق بین‌الملل نیز طبق سنت و رویه متداول دادگاه محل اقامتگاه خوانده، دادگاه صلاحیت‌دار است.

3)از نظر تعیین قانون صلاحیت‌دار: در برخی موارد تعیین قانون صلاحیت‌دار و قانون حاكم منوط به تعیین اقامتگاه شخص است. در مواردی كه قانون كشوری، شخص را تابع اقامتگاه آن شخص نموده است مانند برخی كشورها كه احوال شخصیه را تابع اقامتگاه شخص می‌دانند، قانون حاكم بر موارد یاد شده، قانون محل اقامت شخص خواهد بود.

4)از نظر انجام برخی تعهدات یا تمتع از بعضی حقوق: بالاخره از دیگر فواید اقامتگاه و تعیین آن، در مورد انجام برخی تعهدات یا تشخیص حق تمتع از بعضی حقوق می‌باشد؛ مثلاً پرداخت مالیات یا حق انجام فعالیت‌های انتخاباتی منوط به این است كه شخص مقیم آن‌جا باشد یا برای تعیین این‌كه چه كسانی در چه كشوری اقامت دارند باید به قانون همان كشور مراجعه كرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست منابع:

1.اسکینی،ربیعا،حقوق تجارت، ج2

2.امامی،دکترسید حسن،حقوق مدنی،ج1

3. ستوده تهرانی،دکترحسن،حقوق تجارت،ج1

4.شایگان،علی،حقوق مدنی،ج3

5.مدنی،سید جلال الدین،حقوق بین الملل خصوصی1و2

[ سه شنبه هجدهم تیر ۱۳۹۲ ] [ 22:45 ] [ صابر مجیدی ]


شماره48856/463 ۱۳۹۰/۸/۷
قانون نظارت بر رفتار قضات


جناب آقای دکتر محمود احمدی نژاد
ریاست محترم جمهوری اسلامی ایران
عطف به نامه شماره 112352/43284 مورخ 23/5/1389 در اجرای اصل یکصد و بیست و سوم (123) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قانون نظارت بر رفتار قضات که با عنوان لایحه تشکیلات دادسرا و دادگاه عالی و نظارت انتظامی بر رفتار قضائی به مجلس شورای اسلامی تقدیم گردیده بود، با تصویب در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ 17/7/1390 و تأیید شورای محترم نگهبان، ‌به پیوست ابلاغ می‌گردد.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی

شماره 156451 15/8/1390
وزارت دادگستری
«قانون نظارت بر رفتار قضات» که در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ هفدهم مهر ماه یکهزار و سیصد و نود مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 27/7/1390 به تأیید شورای نگهبان رسیده و طی نامه شماره 48856/463 مورخ 7/8/1390 مجلس شورای اسلامی واصل گردیده است، به پیوست جهت اجراء ابلاغ می‌گردد.

رئیس‌جمهور ـ محمود احمدی‌نژاد

با ادامه مطلب بروید...

ادامه مطلب
[ چهارشنبه پنجم تیر ۱۳۹۲ ] [ 21:8 ] [ صابر مجیدی ]
رئیس قوه قضائیه دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندانها را ابلاغ کرد.

                                                                      

                                                                          

متن کامل این دستورالعمل ایت الله آملی لاریجانی به شرح ذیل است: با عنایت به فرمایشات مقام معظم رهبری (مدظله العالی) در دیدار با مسئولان قضائی کشور مورخ 7/4/91 (مشهد مقدس) در کاهش مجازات زندان و تبدیل به مجازات های دیگر، همچنین بند دوازدهم سیاست های کلی قضایی( مصوب مقام معظم رهبری) و در راستای اعمال سیاست های کلان دستگاه قضایی در زمینه حبس زدائی و با توجه به ناکارآمدی زندان به ویژه حبس های کوتاه مدت در زمینه بازدارندگی و اصلاح بزهکاران، به لحاظ طرد و کنار گذاشتن مجرم از اجتماع و آشنا ساختن وی با فرهنگ زندان و نیز وجود مشکلات عدیده اجتماعی، فرهنگی و بهداشتی در زندان ها به دلیل افزایش جمعیت کیفری و همچنین به منظور بهره گیری بهینه از مجازات زندان و استفاده از مجازات های جایگزین در جهت کاستن از ضررها و آسیب های جدی زندان به افراد و خانواده زندانیان و جامعه و ضرورت اتخاذ تدابیر در فرآیند مختلف قضایی اعم از مرحله قبل از وقوع جرم، رسیدگی در دادسرا و اخذ تأمین، صدور حکم به مجازات، نحوه اجرای احکام به ویژه توجه به مرحله اجرای مجازات حبس، «دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندانها» به شرح مواد آتی ابلاغ می گردد:



ادامه مطلب
[ چهارشنبه پنجم تیر ۱۳۹۲ ] [ 21:6 ] [ صابر مجیدی ]

نويسنده : محرم فرهنگ، مستشار دادگاه تجديدنظر استان گيلان و مدرس دانشگاه ‌-نقل از نشریه ماوی

چکيده: 

يکي از مهم‌ترين مراحل دادرسي‌هاي قضايي مرحله اجراي احکام است. اجراي حکم غايت دادرسي به شمار مي‌آيد. به عبارت ديگر، شخصي که حق يا حقوق او تضييع شده و براي احقاق آن به محکمه مراجعه کرده است، مي‌خواهد حق خود را بستاند و اخذ يک برگ کاغذ به عنوان حکم مقصود او را تأمين نمي‌کند.

اجراي احکام مدني دادگاه‌ها به درجه‌اي اهميت دارد که مقنن قانون خاصي را بدين منظور تصويب کرده است. اگرچه از زمان تصويب اين قانون بيش از 30 سال گذشته و در اين مدت تحولات اجتماعي فراواني ايجاد شده که بيشتر قوانين را تحت تأثير قرار داده؛ اما اغلب مقررات اين قانون همچنان معتبر و لازم‌الاجرا هستند.  ‌اجراي احکام مدني داراي مراحل مختلفي بوده و يکي از مراحل آن مرحله مزايده است. مزايده يکي از حساس‌ترين مراحل اجراي احکام مدني است که عدم دقت در اين مرحله ممکن است موجب تضييع حقوق محکوم‌عليه، محکوم‌له يا خريدار مال مورد مزايده شود. 

با توجه به مفاد ماده 131 قانون اجراي احکام مدني تاکنون برداشت‌هاي مختلفي از آن شده است و هر يک از اين برداشت‌ها واجد آثار خود مي‌باشند. اين موضوع نگارنده را که سال‌ها در مرحله اجرا و عمل با آن مواجه بوده است، به تحليل مختصري از اين ماده واداشت تا راه حل مناسبي براي پايان دادن به استنباط‌هاي مختلف از ماده مذکور ارائه شود. 

گفتار اول‌- مفهوم‌شناسي 

تعريف اجرا:

"اجرا" در لغت به معناي راندن، روا کردن امري، به جريان انداختن و همچنين به مرحله عمل درآوردن حکم، قانون، سنت و مانند آنهاست و در اصطلاح، به کار بردن قانون يا به کار بستن احکام دادگاه‌ها يا مراجع رسيدگي يا اسناد رسمي‌را گويند.

تعريف مزايده:

 ‌"مزايده" به معناي بر يکديگر افزودن و چيزي را در معرض فروش گذاردن است که هر کس به قيمت گران‌تر بخرد به او فروخته شود. مزايده صورت خاصي است از فروش مال که در آن خريداران با هم رقابت کرده و هر يک قيمتي بيشتر از آنچه که ابتدا به بايع عرضه شده، عرضه مي‌نمايند. 

معناي لغوي قيمت:

 ‌"قيمت" در لغت به معناي بها، ارج، ارزش و نرخ آمده است. 

معناي لغوي ميزان: 

معناي لغوي ميزان (به کسر ميم‌) ترازو، اندازه و مقدار مي‌باشد. 

گفتار دوم- حقوق محکوم‌له و محکوم‌عليه

 در مراحل مزايده

حقوق محکوم‌له در مراحل مزايده: 

محکوم‌له مطابق ماده 127 قانون اجراي احکام مدني مانند ساير افراد مي‌تواند در خريد مال مورد مزايده شرکت کند. مال مورد مزايده به کسي که بالاترين قيمت را پيشنهاد کند فروخته خواهد شد. چنانچه مال مورد مزايده در مرحله اول خريدار نداشته باشد، محکوم له مطابق ماده 131 قانون مرقوم از حقوق زير برخوردار خواهد بود: 

1- او مي‌تواند مال ديگري از محکوم‌عليه را براي وصول محکوم‌به معرفي کند و تقاضاي توقيف و مزايده آن را بنمايد. 

2- معادل طلب خود از اموال مورد مزايده به قيمتي که ارزيابي شده است، قبول کند.

3- تقاضاي تجديد مزايده مال توقيف شده را بنمايد. 

 ‌حقوق محکوم‌عليه در مراحل مزايده : 

1- او مي‌تواند تقاضا کند که بعضي از اموالش را مقدم يا مؤخر بفروشند. 

2- شخص محکوم‌عليه بالاترين قيمت پيشنهادي را به طور نقدي پرداخت کند و از فروش مال مورد مزايده جلوگيري نمايد. 

گفتار سوم- فقدان خريدار در مرحله اول مزايده ‌

ممکن است مالي که به مزايده گذاشته شده خريداري نداشته باشد. فقدان خريدار به دو صورت ظاهر مي‌شود: صورت اول آن است که هيچ خريداري در مراسم مزايده حاضر نشده باشد و صورت دوم اين که افرادي به عنوان خريدار در مراسم مزايده حضور يافته؛ اما حاضر به خريد مال يا اموال مورد مزايده حتي به قيمت پايه نباشند. در اين دو حالت حکم قسمت اول ماده 131 جاري خواهد شد؛ يعني در صورت عدم وجود خريدار محکوم‌له مخير است يا مال ديگري از محکوم‌عليه معرفي کرده و تقاضاي توقيف و مزايده آن را بنمايد يا معادل طلب خود را از اموال مورد مزايده به قيمتي که ارزيابي شده قبول کند و يا تقاضاي تجديد مزايده را بنمايد. 

در مورد اختيار محکوم‌له در معرفي مال ديگري از اموال محکوم‌عليه يا قبول مال مورد مزايده به قيمت ارزيابي شده معادل طلب خود، عملاً در مرحله اجراي احکام مشکل خاصي پيش نمي‌آيد؛ اما زماني که محکوم‌له تقاضاي تجديد مزايده را بنمايد و مزايده تجديد شود، با توجه به اين که ماده 131 قانون اجراي احکام مدني مقرر مي‌دارد: ....< در صورت اخير، مال مورد مزايده به هر ميزاني که خريدار پيدا کند به فروش خواهد رفت‌>، سؤالي که مطرح مي‌شود اين است که منظور قانون‌گذار از اين عبارت ماده 131 چيست؟ آيا مقصود از عبارت <هر ميزان‌> هر قيمت يا هر مبلغ است؟ 

در پاسخ به اين پرسش چند استدلال مختلف تاکنون ارائه شده است: 

يک- منظور قانون‌گذار از <هر ميزان>، هر مقدار از اموال منقول يا غير منقولي است که خريدار پيدا کند. به‌عنوان مثال، اگر پنج دستگاه موتور سيکلت و يا شش‌دانگ يک قطعه زمين به مزايده گذاشته شده باشد، در مزايده دوم اگر براي دو دستگاه موتور سيکلت يا دو دانگ از شش دانگ يک قطعه زمين خريدار پيدا شود، همان مقدار از اموال مورد مزايده به فروش خواهد رفت و مبناي قيمت فروش هم همان قيمت پايه‌اي است که کارشناس تعيين کرده و متقاضي خريد دو دستگاه موتور سيکلت و دو دانگ يک قطعه زمين نمي‌تواند آنها را به قيمتي کمتر از قيمت پايه خريداري نمايد. 

دو- منظور از عبارت <ميزان‌> در ماده 131 مقدار مال نيست؛ بلکه مبلغ است؛ يعني اگر در نوبت اول مزايده خريداري وجود نداشته و محکوم‌له هم حاضر به قبول مال مورد مزايده معادل طلب خود به قيمتي که ارزيابي مشخص کرده است، نباشد و مال ديگري از محکوم عليه براي وصول محکوم‌به تعرفه ننمايد و تجديد مزايده را بخواهد، در اين صورت مال مورد مزايده به هر مبلغي که خريدار پيدا کند به فروش خواهد رفت. به عنوان مثال، اگر قيمت پايه يک دستگاه موتور سيکلت پنج ميليون ريال تعيين شده باشد، چنانچه در مزايده دوم فقط يک خريدار شرکت کند و تمايل داشته باشد که موتورسيکلت را به قيمت يک ميليون ريال خريداري کند، دادورز بايد براساس همين قيمت موتورسيکلت را به او بفروشد؛ زيرا در ماده 131 نظر قانون‌گذار به اين تعلق گرفته است که حداقل مبلغي از طلب محکوم‌له وصول شود. نظريه شماره 7106/7 مورخ 16 آبان 1380 اداره کل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضاييه نيز مؤيد همين نظر است.

سه- هرچند منظور قانون‌گذار در ماده 131 قانون اجراي احکام مدني از <هر ميزان> هر قيمت> است؛ اما قيمتي مدنظر بوده که به طور متعارف با قيمت پايه مال تفاوت فاحش نداشته باشد؛ والا اگر چنين قيمتي در نظر گرفته نشود بين خريداران مزايده اول اين تباني صورت مي‌گيرد که هيچ کدام مال مورد مزايده را خريداري ننمايند تا در مرحله دوم يکي از آنها حاضر و مال را به نازل‌ترين قيمت خريداري کند و وجه حاصل از فروش بعدي آن بين همه تقسيم شود. بنابراين براي جلوگيري از تقلب نسبت به قانون لازم است به تشخيص دادورز تناسبي عرفي و منطقي بين مبلغ پيشنهادي و قيمت پايه موجود باشد.  ‌با مداقه در مواد 132، 128، 115، 73، 74 و 75 قانون اجراي احکام مدني به دلايل زير مي‌توان گفت که استدلال اول موجه‌تر و با منطوق ماده 131 سازگارتر و همچنين از جهت رعايت اصل عدالت و انصاف به ثواب نزديک‌تر است: 

يک - ‌با بررسي قوانين مختلف از جمله مواد 591، 592 و 593 قانون مدني پيرامون تقسيم مال مشترک و اجبار شرکا به تقسيم مال توسط حاکم به شرط نبودن عنصر ضرر در تقسيم و همچنين ماده 316 قانون امور حسبي در تقسيم ترکه ملاحظه مي‌شود که قانون‌گذار در رعايت قاعده <لاضرر و لاضرار في الاسلام> در زمان تصويب قوانين دقت زيادي داشته و دليلي وجود ندارد که در موارد مشابه از جمله ماده 131 قانون اجراي احکام مدني از اين قاعده صرف‌نظر کرده باشد؛ به‌خصوص اين که عبارت <به هر ميزان> مندرج در قسمت آخر ماده 131 به معناي <به هر مبلغ> نيست و به امکان فروش قسمت‌هايي از آن مال به قيمت کارشناسي بدون اين که ساير قسمت‌ها را از قيمت بيندازد، اشاره دارد.

دو- ‌علت تشکيل مراسم مزايده دوم تقاضاي محکوم‌له بوده است. با توجه به اين که در مزايده قيمت پايه براي فروش مطابق مواد 73، 74 و 75 قانون اجراي احکام مدني تعيين و مزايده از قيمت مقرر در مواد مذکور شروع مي‌شود و مال مورد مزايده به کسي فروخته خواهد شد که براساس ماده 128 بالاترين قيمت را پيشنهاد کرده باشد و از آنجا که محکوم‌له تقاضا نموده است مال مورد مزايده به بالاترين قيمت از قيمت پايه فروخته شود، اجراي احکام نمي‌تواند خلاف تقاضاي محکوم‌له آن را به کمتر از قيمت پايه بفروشد. 

سه - ‌قانون‌گذار در ماده 132 قانون اجراي احکام مدني چنانچه در مرحله دوم مزايده خريداري براي مال مورد مزايده نباشد، به محکوم‌له اجازه داده است مال مورد مزايده را به قيمتي که ارزيابي شده است قبول نمايد. با توجه به اين موضوع، قانون‌گذار چگونه اجازه خواهد داد که ساير افراد مال مورد مزايده را به قيمتي کمتر از قيمت ارزيابي شده خريداري کنند؟!

در اين صورت، آيا ترجيح ساير افراد نسبت به محکوم‌له ترجيح بلا مرجح نخواهد بود؟

اگر بپذيريم که در مرحله دوم مزايده مال مورد مزايده به هر قيمتي که خريدار پيدا کند فروخته خواهد شد، آن‌گاه آيا هيچ محکوم‌لهي حاضر مي‌شود مال مورد مزايده را براساس قيمت ارزيابي شده قبول نمايد؟

پر واضح است که در اين صورت محکوم‌له نيز با پيدا کردن خريدار صوري و ساختگي مال مورد مزايده را به قيمتي کمتر از قيمت ارزيابي شده خريداري خواهد کرد. در اين حالت آيا منافع محکوم‌عليه که در ماده 115 قانون اجراي احکام مدني بر رعايت آن تأکيد شده، مراعات خواهد شد؟

نتيجه:

با توجه به اين مراتب به نظر مي‌رسد در مرحله دوم مزايده نيز همان‌طور که محکوم‌له نمي‌تواند مال مورد مزايده را به قيمتي کمتر از قيمت ارزيابي شده قبول نمايد، اين مال به قيمتي کمتر از قيمت ارزيابي شده فروخته نخواهد شد. پذيرش استدلال دوم مبني بر اين که در مرحله دوم مزايده مال به قيمتي که با قيمت پايه مال تفاوت فاحشي نداشته باشد فروخته خواهد شد، علاوه بر اين که با منظور و هدف قانون‌گذار سازگار نيست، در عمل نيز از جهت تشخيص تفاوت فاحش قيمت مشکلاتي را در پي داشته و موجبات سوء‌استفاده اشخاصي را که خريدار حرفه‌اي اموال مورد مزايده هستند، فراهم خواهد کرد. 

منابع و ماخذ:

1. مهاجري، علي؛ شرح جامع قانون اجراي احکام مدني، جلدهاي 1 و 2، انتشارات فکرسازان

2. دکتر بهرامي، بهرام؛ آيين دادرسي مدني کاربردي، انتشارات نگاه بنيه 

3. دکتر مدني، سيد جلال‌الدين؛ آيين دادرسي مدني، اجراي احکام، انتشارات گنج دانش 

4. شهري، غلامرضا؛ مجموعه نظريات مشورتي اداره حقوقي قوه قضاييه 

5. مجموعه نشست‌هاي قضايي، مسائل آيين دادرسي مدني 4، انتشارات معاونت آموزش قوه قضاييه  ‌6. دکتر جعفري لنگرودي، محمد جعفر؛ ترمينولوژي حقوق، انتشارات گنج دانش 

7. دکتر انوري، حسن؛ فرهنگ بزرگ سخن 

8.فرهنگ فارسي عميد 

[ چهارشنبه پنجم تیر ۱۳۹۲ ] [ 21:2 ] [ صابر مجیدی ]
          مطالب قدیمی‌تر >>

.: Weblog Themes By Pichak :.

درباره وبلاگ

این وبلاگ برای پاسخ به سوالات حقوقی کاربران ایجاد شده است. نهایت تلاش بنده این است که ظرف کوتاه ترین زمان به سوالات شما عزیزان پاسخ دهم.
امکانات وب
  • گرافیک
  • قالب پرشین بلاگ
  • دریافت کد آمارگیر سایت