پرسش و پاسخ حقوقی

بررسی استحقاق غاصب نسبت به افزایش قیمت مال مغصوب

عباس میرشکاری
دانشجوی دوره‌ی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران


چکیده:

 غصب با استیلاء غیرقانونی غاصب بر مال متعلق به دیگری تحقق می‌یابد. در صورتی که غاصب در مال غصب شده، تصرفات مادی را انجام دهد که سبب افزایش قیمت مال مغصوب شود مسئله استحقاق غاصب به افزایش قیمت حاصله مطرح می‌شود. در این مقاله به بررسی موضوع فوق در حالتهای مختلف خواهیم پرداخت.


واژگان کلیدی: غصب، اجرت، مسئولیت مدنی،ضرر، مال


مقدمه:
غصب با استیلاء بر مال دیگری تحقق می‌یابد. پس از تحقق ارکان غصب، غاصب تکالیفی می‌یابد: تکلیف به استرداد عین مال و در صورت تلف، تکلیف به دادن بدل آن. همچنین مسئولیت عینی نیز بر عهده وی مستقر می‌شود. از طرف دیگر در فقه مشهور است که با غاصب باید با اشق‌الاحوال برخورد کرد.1 حکمی که دلیل شدت برخورد فقها با غاصب و بار کردن احکام سخت بر وی را توجیه می‌کند. در پی حکم فوق، مسئله تصرفات غاصب نیز مطرح می‌شود: دسته ای از تصرفات غاصب، تصرفات حقوقی وی می‌باشند:تصرفاتی که به عنوان یکی از مصادیق معاملات فضولی قابل طرح هستند.اما این دسته، موضوع این تحقیق نمی‌باشند. در این تحقیق به آن گروه از تصرفات مادی که سبب افزایش قیمت مال مغصوب می‌شوند، خواهیم پرداخت و مسئله استحقاق یا عدم استحقاق غاصب را به قیمت افزایش یافته بررسی خواهیم کرد.
برای نیل به اهداف فوق، در گفتار اول با مفاهیم کلی مطروحه در باب غصب آشنا خواهیم شد و سپس در گفتار دوم به سراغ موضوع اصلی یعنی بررسی استحقاق غاصب خواهیم رفت.

گفتار اول- آشنایی با غصب
مبحث اول- مفهوم غصب
ماده 308 ق.م. غصب‌2 را به این شکل تعریف می‌کند: «غصب، استیلاء بر حق غیر است بنحو عدوان‌. اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است‌.»3 بر اساس مقرره فوق غصب چهار رکن اصلی دارد:
رکن اول- استیلاء؛ به این صورت که برای تحقق غصب لازم است که غاصب بر مال دیگری مسلط شود؛ هرچند معنای اولیه استیلاء، تسلط مادی است اما این ظهور را باید از ذهن زدود. همین که عرف فردی را بر مال دیگری مسلط بداند، باید برای تحقق غصب کافی باشد ولو اینکه این تسلط باواسطه باشد. اما در صورتی که شخصی، مالک را از تصرف در مال خود مانع شود، بدون آنکه خود او تسلط بر آن مال پیدا کند به موجب ماده 309 غاصب محسوب‌نمی‌شود لیکن در صورت اتلاف یا تسبیب ضامن خواهد بود.4
به هر روی فقها برای ارائه مفهوم دقیق استیلاء به سراغ مصادیق عملی آن رفته و در موضوعات خارجی به بیان موارد مختلف استیلاء پرداخته‌اند5 اما حقیقت این است که شناخت استیلاء و مصادیق آن را باید به عرف واگذارد.
رکن دوم- حق؛ برای تحقق غصب لازم است که غاصب بر حق دیگری مسلط شود؛ واژه حق گویی که شامل همه حقوق می‌شوند اما حقیقت این است که این اطلاق در عبارت حق به وسیله واژه استیلاء مقید می‌شود. درواقع باید حقی باشد که امکان استیلا بر آن باشد. از همین رو معتقدیم که تنها امکان غصب اموالی می‌رود که تسلط مادی بر آن امکان‌پذیر باشد. برای همین، تنها غصب اموال مادی امکانپذیر است. با این حال قانون مدنی در ماده 998 خود، اصطلاح غاصب را در مورد کسی که نام دیگری را بدون حق اخذ کرده به کار برده است. این ماده بیان می‌دارد: «هرکس که اسم خانوادگی او را دیگری بدون حق اتخاذ کرده‌باشد می‌تواند اقامه دعوا کرده و در حدود قوانین مربوطه تغییرنام‌خانوادگی غاصب را بخواهد. اگر کسی نام‌خانوادگی خود را که در دفاتر سجل احوال ثبت کرده‌است مطابق مقررات مربوطه به این امر تغییر دهد هر ذی نفع‌می‌تواند در ظرف مدت و به طریقی که در قوانین یا نظامات‌ مخصوصه مقرر است اعتراض کند.» اما حقیقت این است که استعمال عبارت غاصب در ماده فوق استعمالی از روی تسامح بوده و دقیق و قابل استناد نمی‌باشد. به این ترتیب غصب تنها در خصوص حقوق عینی قابل استناد است.
رکن سوم- تعلق به غیر؛ در غصب لازم است که غاصب بر حق متعلق به دیگری مسلط شود؛ بنابراین در تسلط فرد بر حق خود به هیچ عنوان غصب مصداق نخواهد یافت.
رکن چهارم- به نحو عدوان؛ در صورت تسلط فرد برحق دیگری اگر با مجوز قانونی باشد عنوان غصب تحقق نخواهد یافت؛ فرد باید بر حق دیگری به نحو غیرقانونی و بدون مستند تسلط یابد تا غصب تحقق یابد. اجتماع همزمان ارکان فوق در یک زمان لازم است تا شرایط غصب تحقق یابد. بنابراین اگر فردی بر مال دیگری به سببی قانونی مسلط شود و سپس سبب قانونی؛ از بین رود و امری موجه برای ادامه استیلاء وی باقی نماند، از آن موقع وی غاصب محسوب خواهد شد. به همین دلیل است که ماده 310 ق.م. مقرر می‌دارد: «اگر کسی که مالی به عاریه یا به ودیعه و امثال آنها در دست‌اوست منکر گردد از تاریخ انکار در حکم غاصب است‌.»6

مبحث دوم- احکام غصب:
بند اول- تکالیف غاصب:
در فقه در اصل حرمت غصب تردیدی نیست؛ فقها در این خصوص و در جهت اعلام تحریم غصب، به آیات قرآن و احادیثی از رسول الله استناد کرده اند؛ برخی نیز به حکم عقل تردیدی در تحریم غصب نداشته و به حکم ملازمه حکمی عقل و شرع، ممنوعیت شرعی آن را نیز اعلام کرده‌اند.7 از جهت احکام قانونی نیز با توجه به اصل تسلیط8 تردیدی در منع گرفتن مال از ید مالک نیست. ماده 307 ق.م. نیز در مقام بیان موجبات ضمان قهری، غصب را به عنوان يكي از اسباب مسئوليت برمي شمرد. اما صرف نظر از این احکام کلی در جزییات تکالیف غاصب اختلاف‌ها نمایان می‌شود. با اين حال «تکلیف به رد عین مال مغصوب» و «تکلیف به دادن بدل آن» را مي توان به عنوان دو تکلیف اصلي غاصب برشمرد. دو تکلیف فوق را باید در طول یکدیگر دید؛ به این نحو که تکلیف به رد عین مال تکلیف اصلی غاصب است تا زمانی که عین مال باقی است اما با تلف ان تکلیف دیگری بر ذمه وی قرار می‌گیرد و آن دادن بدل مال است.

الف- تکلیف اصلی: رد عین در صورت بقای آن
غاصب بر حق عینی متعلق به دیگری مسلط شده است؛ از آنجا که حق عینی مطلق و در برابر همگان قابل استناد است لذا تکلیف اصلی غاصب این است که مال غصب شده راً عینا به مالک آن رد کند. ماده 311 ق.م. نیز در همین راستا مقرر می‌دارد: «غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید» تکلیف اصلی غاصب تنها استرداد عین مال است و در فقه اعتقاد بر این است که با استرداد عین تکلیف غاصب پایان یافته و حتی در صورتی که قیمت مال مغصوب در بازار کاهش یافته باشد نیز این امر تاثیری در انجام تکلیف غاصب نخواهد داشت.9 اما این تکلیف آنچنان حیاتی و اساسی است که: اولاً؛علیرغم آنکه فقها به حرمت تصرفات غاصب تصریح دارند اما تنها تصرفی را که براي غاصب مجاز می‌دانند، تصرف به منظور رد مال مغصوب است؛10 ثانیاً؛ غاصب در هر صورت مکلف به اجرای آن است و هیچ عذری ولو سختی استرداد نیز نمی‌تواند عامل موجهی برای عدم اجرای تکلیف باشد.11 ثالثاً؛ مقدمات انجام این تکلیف نیز بر غاصب است بنابراین اگر نیاز به حمل مال غصب شده باشد هزینه حمل آن بر عهده غاصب است.12

ب- رد بدل در صورت تلف
در صورتی که مال غصب شده، تلف شده باشد اعم از اینکه تلف واقعی باشد یا حکمی، بر اساس ماده 311: اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد.13 اما اگر مال همچنان باقی باشد اما امکان دسترسی به آن نباشد غاصب باید بدل مال را بدهد.14

بند دوم- نوع مسئولیت غاصب:
قانونگذار مسئولیت سختگیرانه‌ای را در مورد غاصب مقرر نموده؛ این سختگیری در جهت تضمین حق مالک و جبران خسارت از وی می‌باشد. به موجب ماده 315 ق.م. غاصب مسئول هر نقص و عیبی است که در زمان تصرف اوبه مال مغصوب وارده شده باشد هر چند مستند به فعل او نباشد. در واقع بر اساس مقرره فوق وجود احراز رابطه سببیت میان فعل غاصب و ضرر وارده لزومی ندارد؛ همین که در زمان غصب و به تعبیر قانون مدنی در زمان تصرف غاصب ضرری متوجه مال مغصوب شود، غاصب مسئول خواهد بود. در این میان نه تنها لازم نیست که رابطه سببیت میان فعل وضرر اثبات شود بلکه حتی لزومی به احراز رفتار تقصیرآمیز نیز نیست؛ حتی اگر غاصب مانند هر انسان متعارف دیگری نیز از مال غصب شده حفاظت کند اما بر اثر عاملی خارج از اراده وی به مال ضرری وارد شود وی مسئول خواهد بود. در نتیجه غاصب حتی نسبت به حوادث مربوط به قوای قاهره نیز که علی الاصول رافع مسئولیت فرد می‌باشد نیز مسئولیت دارد. به این ترتیب تعهد غاصب تعهد به تضمین نتیجه است. توضیح بیشتر آنکه تعهدات را می‌توان به دو دسته کلی تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله تقسیم کرد؛ در حالی که تعهد نوع اول، ناظر به نتیجه معین است، تعهد نوع دوم مربوط به تلاش در جهت فراهم آوردن وسایل رسیدن به نتیجه است.15 بر این دو قسم می‌توان نوع سومی از تعهد را نیز افزود و آن، تعهد به تضمین نتیجه است16 تفاوت عملی این نوع از تعهد با دو نوع دیگر در آن است که در تعهد به وسیله اثبات تلاش در تحقق نتیجه و در تعهد به نتیجه، وجود قوه قاهره رافع مسئولیت متعهد است در حالی که در تضمین نتیجه حتی قوه قاهره نیز رافع تعهد متعهد نمی‌باشد. تلقی مسئولیت غاصب به عنوان تعهد به تضمین نتیجه با هدف مسئولیت مدنی نیز سازگار است؛ توضیح بیشتر آنکه در مسئولیت مدنی بر خلاف مسئولیت کیفری که تمرکز بر وارد کننده ضرر است، توجه بر خود ضرر است نه وارد کننده زیان و نه زیان دیده . به تعبیر دیگر در مسئولیت مدنی با دیدی عینی گرا روبروییم؛ دیگر به این نکته نباید توجه کرد که زیان دیده از چه خصوصیتی برخوردار است یا ضرر زننده. مهم جبران ضرر واقع شده است. در حالی که در مسئولیت کیفری تلقی ما، تلقی شخصی‌گرا (تمرکز بر شخص وارد‌کننده ضرر) است. نتیجه منطقی پذیرش طرز تلقی عینی گرا در مسئولیت مدنی لزوم جبران خود ضرر صرف نظر از وارد کننده آن است.17 حال طریق جبران آن تفاوتی نمی‌کند که آیا خود فرد ضرر وارده را جبران کند یا دیگری.18 آنچه در مورد مسئولیت عینی غاصب گفته شد در مورد نوع مسئولیت غاصب بود اما در مورد نوع مسئولین نیز قابل ذکر است که قانونگذار مسئولیت تضامنی را در رابطه غاصبین مقرر نموده است. از همین رو ماده 316 ق.م. مقرر می‌دارد: «اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص‌ نیز مثل غاصب سابق‌، ضامن است اگرچه به غاصبیت غاصب اولی‌ جاهل باشد.» ماده 317 نیز در ادامه ماده فوق بیان می‌دارد که مالک می‌تواند عین و در صورت تلف‌ شدن عین‌، مثل یاقیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک‌از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند. اما هرگاه مالک رجوع کند به غاصبی که مال مغصوب در ید اوتلف شده است آن شخص حق رجوع به غاصب دیگر ندارد ولی اگر به غاصب دیگری به غیر آن کسی که مال در ید او تلف شده است‌رجوع نماید مشارالیه نیز می‌تواند به کسی که مال در ید او تلف شده‌است رجوع کند و یا به یکی از لاحقین خود رجوع کند تا منتهی‌شود به کسی که مال در ید او تلف شده است و بطورکلی ضمان برعهده کسی مستقر است که مال مغصوب در نزد او تلف شده است‌.(ماده 318) ماده 319 نیز بیان نتیجه منطقی مسئولیت تضامنی مقرر می‌دارد: «اگر مالک‌، تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از یکی ازغاصبین بگیرد حق رجوع به قدر مأخوذ به غاصبین دیگر ندارد.»

گفتار دوم- اجرت عمل غاصب:
بحث اصلی در خصوص اجرت عمل غاصب است اما باید دقت کرد که بدون تحلیل موضوعی فروض مختلف قضیه نمی‌توان پاسخی دقیق به موضوع داد. بنابراین حالت‌های مختلف را به شرح زیر تقسیم می‌کنیم:
حالت اول- افزایش قیمت مال مغصوب ارتباطی با عمل غاصب ندارد؛ در این حالت قیمت مال غصب شده اضافه شده اما این امر ارتباطی با غاصب ندارد بلکه افزایش قیمت مربوط به امری خارج از غاصب و غیرقابل انتساب به وی است؛ فی‌المثل، مال غصب شده نادر شده و قیمت آن افزایش می‌یابد. در این حالت طبیعی است که غاصب نسبت به افزایش قیمت حاصله استحقاق نخواهد داشت چه هیچ گونه ارتباط سببیت میان نفع حاصله با غاصب برقرار نیست؛ اگر غاصب هم نبود نیز مال افزایش قیمت می‌یافت .بنابراین غاصب مکلف است مال را با افزایش قیمت حاصله به مالک اصلی آن رد کند.19 حتی این بحث قابل طرح است که در صورتی که غاصب نسبت به استرداد مال اقدام ننموده و قیمت مال مجددا کاهش یابد آیا وی مسئولیتی خواهد داشت یا خیر؟
حالت دوم- افزایش قیمت منتسب به عمل غاصب است؛ این حالت نیز منحصر به یک فرض نیست بلکه اعمالی که غاصب در مورد مال مغصوب انجام می‌دهد و سبب افزایش قیمت مال مغصوب می‌شود، در دو دسته زیر قرار می‌گیرد:20
دسته اول: گاه صرف عمل غاصب سبب افزایش قیمت مال می‌شود. در این دسته گاه عمل غاصب تنها جنبه معنوی داشته و اثر مادی بر روی مال ندارد. برای مثال غاصبی که به حیوان غصب شده هنر خاصی می‌آموزد و سبب بالا رفتن قیمت آن می‌شود. در این حالت فقها بر این اعتقاد دارند که غاصب باید مال مورد غصب را همانگونه که هست (برای مثال حیوان را با هنر آموخته) به مالک آن رد کند و نه از جهت افزایش قیمت حاصله و نه از جهت اجرت عمل مستحق نخواهد بود. در مقام بیان دلیل گفته شده است که هرچند عمل فرد محترم است و هر عملی مستحق اجرت است؛ اما غاصب با اقدام بدون اذن خود، به زیان خود اقدام کرده و حرمت عمل خود را از بین برده است.21 حتی وی حق نخواهد داشت اثر معنوی را که ایجاد کرده از بین ببرد. زیرا از بین بردن اثر ملازمه با تصرف در مال غیر دارد که ممنوع است؛ ضمانت اجرای این امر هم لزوم پرداخت خسارت از بین بردن اثر است. حتی برخی از فقها براین اعتقادند که غاصب نسبت به اثر حاصله نیز ضامن می‌باشد. بنابراین اگر حیوان هنر آموخته را از یاد ببرد، ضامن می‌باشد.22 اما اگر خود مالک درخواست کند که اثر ایجاد شده را از بین ببرد، غاصب مکلف به از بین بردن اثر حاصله می‌باشد. اگر هم زیانی از این ازاله متوجه مال شود، غاصب مسئول است. البته فقها این قید را نیز آورده اند که در درخواست مالک در از بین بردن اثر باید غرض عقلایی وجود داشته باشد.23 اما نباید از یاد برد که گاه عمل غاصب جنبه مادی نیز دارد یعنی با عمل خود در عین مغصوب تغییری ایجاد می‌کند و سبب بالا رفتن قیمت آن می‌شود. برای مثال، سنگی بی بها یا جواهری کم قدر را صیقل می‌دهد و آن را پربها می‌سازد یا با دانه ای گندم که آن را غصب کرده زراعت می‌کند. در این حالت، عمل غاصب تنها جنبه مادی نداشته و سبب تغییر عین می‌شود. نظر فقها در این فرض نیز مانند فرض قبلی است؛ فقها به دلیل لزوم سختگیری بر غاصب و عدم مستحق شناختن وی، در این خصوص نیز وی را صاحب هیچ حقی نشناخته و به عدم حق وی در مطالبه افزایش قیمت حاصله حکم داده‌اند.24 براي مثال بر اساس نظر یکی از فقهای معتقد به مذهب حنبلي، اگر غاصب ارد را غصب و آن را خمیر نماید و نان بپزد و غیر اینها در این صورت باید آن را به مالکش برگرداند چرا که آن عین مالش می‌باشد همانطوری که اگر در زمان مالکیت خویش چنین عملی را انجام می‌داد از ملکیتش خارج نمی‌شد پس اکنون نیز که چنین تغییری حاصل شده آن را از مالکیت مالک خارج نمی‌سازد.25
اما حقیقت این است که: اولاً؛ هرچند این سخن مشهور شده است که غاصب باید بأشق الأحوال مواخذه شود اما حقیقت این است كه برخی از فقها صراحتاً اعلام می‌کنند که دلیلی بر مواخذه غاصب بأشق الأحوال وجود ندارد.26 ثانیاً؛ بالفرض که بر غاصب باید سخت‌گیری شود و بالفرض که صحت قاعده مشهور فوق را بپذیریم، این قاعده نیز در منطق درونی خود مقید به هدفی از پیش تعیین شده است: هدف تضمین حق مالک و جلوگیری از ایراد ضرر به وی است و دقیقاً جبران ضرر. از همین رو است که استناد به قاعده فوق به منظور انتفاع وی بی معنا است؛ دلیلی وجود ندارد که از عمل غاصب مالک منتفع شود. بنابراین همین اندازه که مال به مالک برگردد و از وی جبران ضرر شود کافی است. اگر مالک را نسبت به عین تغییر حالت یافته ای که اینک قیمت آن چندین برابر شده مستحق بدانیم، ضرری ناروا به غاصب و انتفاعی بی‌جهت عاید مالک ساخته ایم: دو امری که با منطق مسئولیت مدنی در تضاد است. برای همین معتقدیم در این حالت مالک نسبت به عین تغییر حالت یافته مستحق نخواهد بود. ثالثاً؛ توجیه منطقی سخن گفته شده این است که وقتی عین با عمل مالک تغییر حالت می‌دهد و صورتی دیگر می‌یابد آن را حکماً تلف شده بدانیم و در این حالت غاصب مکلف باشد بدل مال را برگرداند و عین تغییر حالت یافته را پیش خود نگه دارد.27 در همين راستا، در یکی از کتب فقه حنفی آمده است: «هرگاه عین مغصوب با اعمالی که غاصب بر روی آن انجام می‌دهد تغییر کند به نحوی که اسم و بزرگترین منافع آن از بین رود در این صورت مغصوب از ملک مالک خارج و به ملکیت غاصب در می‌آید و غاصب ضامن مغصوب می‌باشد و نمی‌تواند از آن استفاده کند تا اینکه بدل آن را به مالک بدهد مانند اینکه آهنی غصب و آن را تبدیل به شمشیری نماید»28 در فقه فوق اعتقاد بر این است که اگر مغصوب ذاتاً تغییر کند در این صورت تلف شده محسوب می‌گردد بنابراین آرد و گندم به ترتیب اگر به نان وآرد شود در این صورت تلف شده محسوب می‌گردد و اگر مغصوب تلف شود در صورتی که از نوع مثلی ها باشد در این صورت چیزی برای مالکش نیست بلکه غاصب را ملزم به پرداخت مثل می‌کند و در موردی هم که مغصوب از نوع قیمی ها باشد مالک بین اینکه مغصوب را به همان حال بگیرد و یا قیمت روز مخیر است29 نتیجه فوق از دارا شدن بلاجهت مالک جلوگیری می‌کند.
دسته دوم: گاه غاصب بر مال غصب شده، مالی دیگر می‌افزاید؛ این مال اضافه شده نیز گاه به صورت عینی است که از خود مال غصب شده قابل تفکیک است30 و گاه قابل جدا شدن از مال مغصوب نیست.31 در حالتی که قابل انفکاک است غاصب می‌تواند عین متعلق به خود را از مال مغصوب جدا کند. در این حالت اگر لطمه ای به مال وارد شود خود غاصب مسئول جبران نقصان وارد شده به مال می‌باشد.32 اما در صورتی که امکان انفکاک نباشد، شرکت قهری ایجاد شده و به تعبیر فقها بین اموال حالت مزج ایجاد خواهد شد.33
قانون مدنی در خصوص مورد بحث تنها یک ماده اختصاص داده است. ماده 314 در این مورد مقرر می‌دارد:
«اگر در نتیجه عمل غاصب‌، قیمت مال مغصوب زیاد شودغاصب‌، حق مطالبه قیمت زیادی را نخواهد داشت مگر اینکه آن‌ زیادتی عین باشد که در این صورت عین زاید متعلق به خود غاصب‌است‌.»
ماده فوق حالت‌های زیر را مورد حکم قرار داده است:
- حالتی که بر اثر عمل غاصب قیمت مال زیاد شود: در این حالت قانونگذار نظر مشهور فقها را انتخاب کرده و غاصب را مستحق قیمت زیادی ندانسته است.
- اگر زیادی ایجاد شده عین باشد، عین اضافه شده متعلق به غاصب خواهد بود.
اما اگر مال مغصوب تغییر حالت داده و به عین دیگری بر اثر عمل غاصب تبدیل می‌شود: ممکن است توهم شود قانونگذار این حالت را نیز در بیان حالت اول (افزایش قیمت بر اثر عمل معنوی) پیش‌بینی کرده است. اما این توهم را باید از ذهن زدود. چه قانونگذار تصریح دارد که قیمت مال افزایش می‌یابد نه مال تغییر یابد. لذا در مورد این حالت قانون‌گذار سکوت کرده است. به همین دلیل معتقدیم که حالت فوق را باید در حکم تلف دانسته و مال تغییر یافته را متعلق به غاصب دانست اما غاصب مکلف خواهد بود بدل مال را به مالک بدهد.


نتیجه‌گیری:
1- غصب با استیلاء بر مال دیگری تحقق می‌یابد. پس از تحقق ارکان غصب، غاصب تکالیفی می‌یابد: تکلیف به استرداد عین مال و در صورت تلف، تکلیف به دادن بدل آن. همچنین مسئولیت عینی و تضامنی نیز بر عهده وی مستقر می‌شود.
2- تکلیف به رد عین مال تکلیف اصلی غاصب است تا زمانی که عین مال باقی است اما با تلف ان تکلیف دیگری بر ذمه وی قرار می‌گیرد و آن دادن بدل مال است.
3- در فقه در اصل حرمت غصب تردیدی نیست؛ فقها در این خصوص و در جهت اعلام تحریم غصب، به آیات قرآن و احادیثی از رسول الله و حکم عقل استناد کرده اند.از جهت احکام قانونی نیز با توجه به اصل تسلیط تردیدی در منع گرفتن مال از ید مالک نیست.
4- قانونگذار مسئولیت سختگیرانه ای را در مورد غاصب مقرر نموده؛ این سختگیری در جهت تضمین حق مالک و جبران خسارت از وی می‌باشد.
5- بر اساس ماده 315 ق.م. وجود و احراز رابطه سببیت میان فعل غاصب و ضرر وارده لزومی ندارد؛ همین که در زمان غصب و به تعبیر قانون مدنی در زمان تصرف غاصب ضرری متوجه مال مغصوب شود، غاصب مسئول خواهد بود. در این میان نه تنها لازم نیست که رابطه سببیت میان فعل وضرر اثبات شود بلکه حتی لزومی به احراز رفتار تقصیرامیز نیز نیست.به این ترتیب تعهد غاصب تعهد به تضمین نتیجه است.
6- در خصوص اجرت عمل غاصب حالتهای مختلف را به شرح زیر تقسیم می‌کنیم:
حالت اول- افزایش قیمت مال مغصوب ارتباطی با عمل غاصب ندارد.
در این حالت قیمت مال غصب شده اضافه شده اما این امر ارتباطی با غاصب ندارد بلکه افزایش قیمت مربوط به امری خارج از غاصب و غیرقابل انتساب به وی است بنابراین غاصب مکلف است مال را با افزایش قیمت حاصله به مالک اصلی آن رد کند.

حالت دوم- افزایش قیمت منتسب به عمل غاصب است:
دسته اول: گاه صرف عمل غاصب سبب افزایش قیمت مال می‌شود. در این دسته، این اعتقاد وجود دارد که غاصب با اقدام بدون اذن خود به زیان خود اقدام کرده و حرمت عمل خود را از بین برده است.
دسته دوم: گاه غاصب بر مال غصب شده، مالی دیگر می‌افزاید؛ این مال اضافه شده نیز گاه به صورت عینی است که از خود مال غصب شده قابل تفکیک است و گاه قابل جدا شدن از مال مغصوب نیست.در حالتی که قابل انفکاک است غاصب می‌تواند عین متعلق به خود را از مال مغصوب جدا کند. در این حالت اگر لطمه ای به مال وارد شود خود غاصب مسئول جبران نقصان وارد شده به مال می‌باشد.اما در صورتی که امکان انفکاک نباشد، شرکت قهری ایجاد شده و به تعبیر فقها بین اموال حالت مزج ایجاد خواهد شد.
7. قانون مدنی در خصوص مورد بحث تنها یک ماده اختصاص داده است. ماده 314 حالتی را پیش بینی نموده که بر اثر عمل غاصب قیمت مال زیاد شود: در این حالت قانونگذار نظر مشهور فقها را انتخاب کرده و غاصب را مستحق قیمت زیادی ندانسته است.


پی‌نوشت‌ها:
1- محقق اردبيلي، مجمع الفايده، ج14،ص 139.
2- برای شناخت مفهوم لغوی اين واژه: جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج 37 - ص 7 – 14:« كتاب الغصب (فالغصب هو) لغه أخذ الشئ ظلما كما في القاموس وغيره قال في الأول: (غصبه يغصبه: أخذه ظلما كاغتصب، وفلانا على الشئ: قهره) وفي الصحاح (الغصب: أخذ الشئ ظلما، تقول: غصبه منه وغصبه عليه بمعنى، الاغتصاب مثله، والشئ غصب ومغصوب) ...».
3- مضمون ماده فوق در آراء فقها نیز قابل ملاحظه است؛ برای تطبیق دقیقتر، شماری از آراء فقها ذکر می‌شود: قواعد الأحكام - العلامه الحلي - ج 2 - ص 221 – 223: « إثبات اليد: و إذا كان بغير حق غصب، وهو: الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدوانا»؛ تحرير الأحكام - العلامه الحلي - ج 4 - ص 518 – 520: «الغصب هو الاستيلاء على مال الغير بغير حق»؛ الدر المنضود - ابن طي الفقعاني - ص 151 – 152:« كتاب الغصب وهو: استقلال اليد على مال الغير عدوانا .»؛ جامع المقاصد - المحقق الكركي - ج 6 - ص 208: «إثبات اليد: إذا كان بغير حق فهو غصب، وهو الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدوانا . »؛ كفايه الأحكام - المحقق السبزواري - ج 2 - ص 632:« الغصب هو الاستيلاء على حق الغير بغير حق على ما قيل . وقيل: إنه الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدوانا . والمشهور أنه إذا تعدى على الغير من غير أن يستقل بيده على ماله لا يعد غاصبا وإن كان آثما.».
4- الدر المنضود - ابن طي الفقعاني - ص 151 – 152:« ولا يكفي رفع يد المالك بدون وضع يد الغاصب »؛ تحرير الأحكام - العلامه الحلي - ج 4 - ص 518 – 520: «لا يكفي في الغصب رفع يد المالك بل لا بد من إثبات يد الغاصب، فلو منع المالك عن إمساك دابته المرسله فتلفت، أو من القعود على بساطه فتلف، أو من بيع متاعه فتلف، أو نقصت قيمته السوقيه، أو تعيبت، لم يضمن، وكذا لو مد بمقود دابه عليها مالكها فتلفت بغير المد . ولو حبس صانعا مده عن عمله، فكذلك لا يضمن أجرته »؛ قواعد الأحكام - العلامه الحلي - ج 2 - ص 221 – 223:« ولا يكفي رفع يد المالك ما لم يثبت الغاصب يده.» إرشاد الأذهان - العلامه الحلي - ج 1 - ص 445:« ولو سكن الضعيف عن المقاومه مع غيبه المالك أو سكن غيره فغاصب، ولو كان المالك حاضرا فلا. ولو سكن مع المالك قهرا ضمن النصف، ولو مد بمقود الدابه ضمن، إلا أن يكون المالك راكبا »؛ المختصر النافع - المحقق الحلي - ص 247 – 248:« ولا يضمن لو منع المالك من إمساك الدابه المرسله . وكذا لو منعه من القعود على بساطه ويصح غصب العقار كالمنقول ويضمن بالاستقلال به. ولو سكن الدار قهرا مع صاحبها ففي الضمان قولان، ولو قلنا بالضمان ضمن النصف. ويضمن حمل الدابه لو غصبها . وكذا الأمه . ولو تعاقبت الأيدي على المغصوب فالضمان على الكل . ويتخير المالك»؛ الدر المنضود - ابن طي الفقعاني - ص 151 – 152:» ولا يكفي رفع يد المالك بدون وضع يد الغاصب »؛ رياض المسائل - السيد علي الطباطبائي - ج 12 - ص 11 – 14:« الغصب هو الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدوانا . ولا يضمن لو منع المالك من إمساك الدابه المرسله . وكذا لو منعه من القعود على بساطه ويصح غصب العقار كالمنقول ويضمن بالاستقلال به . ولو سكن الدار قهرا مع صاحبها ففي الضمان قولان، ولو قلنا بالضمان ضمن النصف، ويضمن حمل الدابه لو غصبها . وكذا الأمه...»
5- قواعد الأحكام - العلامه الحلي - ج 2 - ص 221 – 223: «و يتحقق إثبات اليد في المنقول بالنقل، إلا في الدابه فيكفي الركوب، والفراش: الجلوس عليه، وفي العقار: بالدخول وإزعاج المالك، فإن أزعج ولم يدخل أو دخل لا بقصد الاستيلاء ولم يزعج لم يضمن، وإن قصد فهو غاصب للنصف . ولو دخل الضعيف على القوي في داره وقصد الاستيلاء لم يضمن، ويضمن لو كان القوي...»
6- قواعد الأحكام - العلامه الحلي - ج 2 - ص 221 - 223:« والمودع إذا جحد أو عزم على المنع فهو من وقت الجحود أو العزم غاصب.»
7- تحرير الأحكام - العلامه الحلي - ج 4 - ص 518 – 520:« وهو محرم بالنص والإجماع، قال الله تعالى: (ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل) وقال الله تعالى: (يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل) . وقال رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم) حين قضى مناسكه ووقف بمنى في حجه الوداع: أيها الناس اسمعوا ما أقول لكم واعقلوه فإني لا أدري لعلي لا ألقاكم في هذا الموقف بعد عامنا هذا، ثم قال: أي يوم أعظم حرمه ؟ قالوا: هذا اليوم . ثم قال: أي شهر أعظم حرمه ؟ قالوا: هذا الشهر . ثم قال: أي بلده أعظم حرمه ؟ قالوا: هذه البلده . قال: فإن دماءكم وأموالكم عليكم حرام كحرمه يومكم هذا في شهركم هذا إلى يوم تلقونه، فيسألكم عن أعمالكم، ألا هل بلغت ؟ قالوا: نعم يا رسول الله، قال: اللهم اشهد، ألا ومن كانت عنده أمانه فليردها إلى من ائتمنه عليها، فإنه لا يحل دم امرء مسلم ولا ماله إلا بطيبه نفسه، فلا تظلموا أنفسكم ولا ترجعوا بعدي كفارا . وقال (عليه السلام): من غصب شبرا من الأرض بغير حقه طوق به يوم القيامه من سبع أرضين. وقد أجمع العقلاء كافه على تحريم الغصب .»؛ الدروس - الشهيد الأول - ج 3 - ص 105 – 106:« وتحريمه عقلي وإجماعي وكتابي وسني . قال الله تعالى: (ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل) (ويل للمطففين) (إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما). وقال النبي صلى الله عليه وآله: إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام، لا يحل دم امرئ مسلم ولا ماله إلا بطيبه نفسه، لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس، لا يأخذن أحدكم متاع أخيه جادا ولا لاعبا. »؛ المهذب - القاضي ابن البراج - ج 1 - ص 434 – 435:« لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجاره عن تراض منكم " والغصب لا يكون عن تراض من صاحب المال المغصوب منه والغاصب له . وروي عن رسول الله صلى الله عليه وآله أنه قال: لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه وروي أيضا عنه صلى الله عليه وآله قال: حرمه مال المسلم كحرمه دمه ورويأيضا عنه صلى الله عليه وآله أنه قال: من أخذ شبرا من الأرض بغير حقه، طوقه الله يوم القيمه من سبع أرضين »؛ المبسوط - الشيخ الطوسي - ج 3 - ص 59: «تحريم الغصب معلوم بالأدله العقليه، وبالكتاب والسنه والإجماع، قال الله تعالى «لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجاره عن تراض منكم» والغصب ليس عن تراض، وقال تعالى «إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في بطونهم نارا وسيصلون سعيرا» ومن غصب مال اليتيم فقد ظلمه، وقال تعالى: «ويل للمطففين الذين إذا اكتالوا على الناس يستوفون وإذا كالوهم أو وزنوهم يخسرون» وما أشبه ذلك .»المهذب - القاضي ابن البراج - ج 1 - ص 434: «كتاب حظر الغصب والتعدي «وتحريم ذلك معلوم من جهه العقل والشرع . فأما من جهه العقل فهو معلوم من استحقاق الذم لمن غصب مال غيره وتصرف فيه بغير إذنه وتعدى عليه فيه . وهذا وغيره مما يدل على ذلك، قد تضمنه كتب الأصول ولا معنى لإيراد كل ذلك هاهنا، لأن ذكره في كتب الأصول أولى من ذكره في كتاب من كتب الفروع وأما من جهه الشرع فإجماع المسلمين منعقد على حظره وتحريمه .»؛ المهذب - القاضي ابن البراج - ج 1 - ص 435:« إذا كان حظر ذلك وتحريمه ثابتا بما ذكرناه فكل من كان له مال فهو أحق به وبالتصرف فيه من غيره، ولا يحل لغيره أن يأخذ منه إلا ما أعطاه صاحبه عن طيب نفس منه ومن أخذ مال غيره بغير طيب نفس منه وجب رده عليه إن كان باقيا . فإن كان تالفا كان عليه عوضه أو قيمته على ما يأتي تفصيله.»
8- ماده 30 ـ هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه‌گونه تصرف وانتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.، ماده 31 ـ هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به‌حکم قانون‌.
9- الدر المنضود - ابن طي الفقعاني - ص 151 – 152:« . ويضمن القيمي بأعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف، ولا اعتبار بزياده القيمه أو نقصها بعد ذلك، والمثلي بمثله، فإن أعوز، فأقصى القيم من وقت الغصب إلى وقت دفع القيمه،على الأقوى . ومع رد العين سليمه، فلا عبره بنقص القيمه بالنسبه إلى السوق ولو زادت فالزياده للمالك، ولو نقصت، رد العين مع الأرش».
10- إيضاح الفوائد - ابن العلامه - ج 2 - ص 188 – 197:«فصل الثالث في تصرفات الغاصب ويحرم عليه كل تصرف سوى الرد »
11- المختصر النافع - المحقق الحلي - ص 247 – 248:«: في الأحكام: يجب رد المغصوب وإن تعسر كالخشبه في البناء واللوح في السفينه . ولو عاب ضمن الأرش . ولو تلف أو تعذر العود ضمن مثله إن كان متساوي الأجزاء . وقيمته يوم الغصب إن كان مختلفا . وقيل: أعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف، وفيه وجه آخر . ومع رده لا يرد زياده القيمه السوقيه . وترد الزياده لزياده في العين أو الصفه . ولو كان المغصوب دابه فعابت، ردها مع الأرش . ويتساوی بهيمه القاضي والشوكي، ولو كان عبدا وكان الغاصب هو الجاني رده وديه الجنايه إن كانت مقدره . وفيه قول آخر . ولو مزج الزيت بمثله رد العين . وكذا لو كان بأجود منه، ولو كان بأدون ضمن المثل . ولو زادت قيمه المغصوب فهو لمالكه، أما لو كانت الزياده لانضياف عين كالصبغ والآله في الأبنيه أخذ العين الزائده ورد الأصل، ويضمن الأرش إن نقص . »؛ كفايه الأحكام - المحقق السبزواري - ج 2 - ص 637 - 640 الاولى: يجب رد عين المغصوب ما دام باقيا وإن تعسر ذلك، فلو غصب خشبه وأدرجها في بنائه أو بنى عليها كان على الغاصب إخراجها وردها إلى المالك إن طلبه عندنا، لقول النبي (صلى الله عليه وآله): « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » ولاستصحاب بقاء الملك»؛
12- الدر المنضود - ابن طي الفقعاني - ص 151 - 152:« ويجب رد العين ما دامت باقيه، ولو احتيج إلى أجره، فعلى الغاصب»
13- در تعریف مثلی و قیمی باید به ماده 950 ق.م. استناد جست. این ماده بیان می‌دارد: "مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشباه‌و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد مانند حبوبات و نحو آن و قیمی‌مقابل‌آن است معذالک تشخیص‌این معنی با عرف می‌باشد."
14- السرائر - ابن إدريس الحلي - ج 2 - ص 480 – 481: « باب الغصب تحريم الغصب معلوم بأدله العقل، والكتاب، والسنه، والإجماع . فإذا ثبت ذلك، فالأموال على ضربين، ما له مثل، وما ليس له مثل، فما له مثل، هو الذي يتساوى قيمه أجزائه، مثل الحبوب، والأدهان، والتمور، وغير ذلك، والذي لا مثل له، معناه ما لا يتساوى أجزاؤه، أي لا يتساوى قيمه أجزائه . فمن غصب شيئا له مثل، وجب عليه رده بعينه، فإن تلف، فعليه مثله، بدليل قوله تعالى: " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " لأن المثل يعرف مشاهده، والقيمه يرجع فيها إلى الاجتهاد، والمعلوم مقدم على المجتهد فيه، فإن إعوز المثل، أخذت القيمه»؛ رياض المسائل - السيد علي الطباطبائي - ج 12 - ص 11 – 14: «الثاني في الأحكام يجب رد المغصوب وإن تعسر كالخشبه في البناء واللوح في السفينه، ولو عاب ضمن الأرش . ولو تلف أو تعذر العود ضمن مثله إن كان متساوي الأجزاء، وقيمته يوم الغصب إن كان مختلفا . وقيل: أعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف . وفيه وجه آخر . ومع رده لا يرد زياده القيمه السوقيه . وترد الزياده لزياده في العين أو الصفه المهذب» - القاضي ابن البراج - ج 1 - ص 435:« فأما تفصيل أحكام ذلك فعلى ما نذكره: إذا غصب إنسان غيره شيئا من الأدهان والأقطان والتمور والحبوب والثمار والجلود التي ليس فيها ماء وما يجري مجرى ذلك وجب عليه رده على صاحبه إن كان باقيا على ما قدمناه . وإن كان تالفا وجب عليه المثل لأن ذلك مما له مثال . فإن أعوز المثل ولم يقدر عليه كان عليه القيمه، فإن لم يقبض القيمه حتى مضت مده اختلف القيمه فيها - كان له القيمه في وقت القبض لا وقت الإعواز ».
15- دکتر کاتوزیان، ناصر،نظریه عمومی تعهدات، ص54؛ دکتر جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق تعهدات، گنج دانش، چ3، 1378،ص82
16- دکتر کاتوزیان، ناصر،ضمان قهری، چاپ بهمن تهران 1362،ص60
17- ادیب، ص 34
18- Henk Zandvoort, THE ROLE OF LIABILITY , June 15- 1 2000, Aachen, Germany. Published by VDI/VDEGesellschaft Mess- und Automatisierungstechnik (GMA), Duesseldorf
19- الخلاف - الشيخ الطوسي - ج 6 - ص 344 – 345:" دليلنا: أن ما يحدث عند الغاصب عن العين المغصوبه فهو للمغصوب منه، لأن الغاصب لا يملك بفعله شيئا".
20- تحرير الوسيله - السيد الخميني - ج 2 - ص 186:« مسأله 42 - لو زادت بفعل الغاصب زياده في العين المغصوبه فهي على أقسام ثلاثه: أحدها - أن تكون أثرا محضا كخياطه الثوب بخيوط المالك وغزل القطن ونسج الغزل وطحن الطعام وصياغه الفضه ونحو ذلك، ثانيها - أن تكون عينيه محضه كغرس الأشجار والبناء في الأرض البسيطه ونحو ذلك، ثالثها - أن تكون أثرا مشوبا بالعينيه كصبغ الثوب ونحوه».
21- جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج 37 - ص 150:« إذا زادت قيمه المغصوب بفعل الغاصب أو غيره فيه صنعه اقتضت تلك الزياده (فإن كانت) تلك الصنعه (أثرا) محضا لا عينا (كتعليم الصنعه وخياطه الثوب) بخيوط المالك (ونسج الغزل وطحن الطعام) وصياغه النقره (رده ولا شئ له) بلا خلاف ولا إشكال، لعدم احترام العمل بغير إذن من المالك، بل كانت تلك الصفات من توابع مال المالك، فلو أتلفها أو تلفت في يده كان ضامنا لها».
22- مجمع الفائده - المحقق الأردبيلي - ج 10 - شرح ص 542: « قوله: ولو زادت بفعل الغاصب أثرا الخ . يعني لو زادت العين المغصوبه أثرا، أي وصفا، احترازا عن عين، مثل الصبغ، فإنه للغاصب، لو كانت تلك الزياده بفعل الغاصب يتبع العين، أي هي أيضا مضمونه كالأصل، بل صارت بمنزله جزء عين موجود في المغصوبه حين غصبها كتعليم صنعه أو نسخ غزله وخياطه ثوبه، فلو نقصت تلك الزياده بعد أن وجدت، كما لو نسي العبد الصنعه التي يعلمها العبد الغاصب، يكون ضامنا له».
23- تحرير الوسيله - السيد الخميني - ج 2 - ص 186: «لو زادت في العين المغصوبه ما يكون أثرا محضا ردها كما هي، ولا شئ له لأجل تلك الزياده ولا من جهه أجره العمل، وليس له إزاله الأثر وإعاده العين إلى ما كانت بدون إذن المالك حيث أنه تصرف في مال الغير بدون إذنه، بل لو أزاله بدون إذنه ضمن قيمته للمالك وإن لم يرد نقص على العين، وللمالك إلزامه بإزاله الأثر وإعاده الحاله الأولى للعين إذا كان فيه غرض عقلائي، ولا يضمن الغاصب حينئذ قيمه الصنعه نعم لو ورد نقص على العين ضمن أرش النقصان .»؛ كفايه الأحكام - المحقق السبزواري - ج 2 - ص 651:« الثالثه عشره: إذا زادت قيمه المغصوب بفعل الغاصب كتعليم الصنعه، وخياطه الثوب، ونسج الغزل، وطحن الطعام وغيرها، فتلك الزياده التي صارت سببا لزياده القيمه إما أن يكون أثرا محضا أو عينا، أما القسم الثاني فسيجيء حكمه في المسائل الآتيه، وأما الأول فحكمه أن الغاصب لا يستحق بتلك الزياده شيئا، لتعديه . ثم لا يخلو إما أن يمكن رده إلى الحاله الاولى أم لا، وعلى الأول إن رضي المالك به لم يكن للغاصب رده إلى الحاله الاولى، لأنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه، وإن طلب رده إليها فالظاهر وجوبه على الغاصب وعليه الأرش إن حصل نقص، وعلى الثاني كان عليه رده إلى المالك من غير طلب لعوض زياده القيمه، للأصل .»؛ حاشيه مجمع الفائده والبرهان - الوحيد البهبهاني - ص 627 – 628:«قوله: ولو كانت تلك الزياده بفعل الغاصب تتبع العين، أي هي مضمونه ‹ صفحه 628 › كالأصل، بل صارت بمنزله جزء عين موجوده في المغصوبه حين غصبها، كتعليم صنعه أو نسج غزله أو خياطه ثوبه فما نقصت تلك الزياده بعد أن وجدت، كما [لو] نسي العبد الصنعه التي يعلم لعبده الغاصب، يكون ضامنا له . . إلى آخره »؛ شرائع الإسلام - المحقق الحلي - ج 4 - ص 769 – 770:« الأولى: إذا زادت قيمه المغصوب بفعل الغاصب، فإن كانت أثرا كتعليم الصنعه وخياطه الثوب ونسج الغزل وطحن الطعام، رده ولا شئ له . ولو نقصت قيمته بشئ من ذلك، ضمن الأرش »؛ تحرير الأحكام - العلامه الحلي - ج 4 - ص 538 – 539:«. العاشر: إذا زادت قيمه المغصوب بفعل الغاصب، فإن كانت أثرا، كتعليم الصنعه، وخياطه الثوب، ونسج الغزل، رده بغير أجره، ولو نقصت قيمته بشئ من ذلك، ضمن الأرش».
24- الجامع للشرايع - يحيى بن سعيد الحلي - ص 347:« ولو تغير المغصوب بفعل الغاصب، فزال عنه الاسم، لم يملكه . فلو خبز الدقيق، أو طحن الحنطه، أو طبع النقره درهما، أو جعل التراب لبنا، فزادت القيمه، فلصاحبها، ولو نقصت ضمن نقصها . »؛ كفايه الأحكام - المحقق السبزواري - ج 2 - ص 649:« التاسعه: إذا غير الغاصب العين بحيث يخرج عن الاسم والمنفعه لم يخرج بذلك عن ملك المالك، للأصل، ولا أعرف فيه خلافا بين الأصحاب، وفيه خلاف لأبي حنيفه، وكذا لو لم يكن التغير بفعل الغاصب، وكما لا يملك الغاصب العين حينئذ لم يملك شيئا من الاجره، لتعديه . ثم إن أمكن رده إلى الحاله الاولى فرده ضمن الأرش إن حصل نقص في القيمه .»؛ جامع المقاصد - المحقق الكركي - ج 6 - شرح ص 293:« قوله: (والبذر والبيض إذا زرع أو فرخ فهو للمالك) . هذا مذهب الأكثر، لأنه عين مال المالك حدث فيها اختلاف الصوره، وقال الشيخ: إنها للغاصب، لأن ذلك تلف للمال فيجب به بدله، ولأن هذا نماء بفعل الغاصب . وليس بشئ، لمنع التلف، ونماء الملك للمالك ولو كان بفعل الغاصب .»
25- بهوتی، کشاف القناع، ج4، ص88.؛ غزالی یکی از فقهای شافعی در خصوص موضوع این تحقیق می‌نویسد:"اگر گندمی را غصب و ان را آرد نماید و یا اینکه پارچه را غصب و آن را بدوزد و مانند اینها در این صورت غاصب چیزی از آن را مالک نمی‌شود بلکه آن را به همان حال همراه ارش نقصی که وارد ساخته به مالک برمی‌گرداند" (غزالی، وجیز، ج1، ص211) با این حال فقیه فوق در موردی که غاصب بر لباس رنگ بزند و قیمت آن را افزایش دهد، معتقد است مالک و غاصب در لباس شریک هستند بنابراین می‌فروشند و تقسیم می‌کنند. (همان، ص 212).
26- نکته جالب‌تر صراحت عبارت ایشان است چه نمی‌گوید من دلیلی ندیده ام می‌گوید دلیلی وجود ندارد: مصباح الفقاهه سيد خویی ج 4، ص 444.
27- اقتصادنا - السيد محمد باقر الصدر - ص 561: «في كتاب الغصب من الجواهر ذكر المحقق النجفي: ان شخصا (إذ غصب حبا فزرعه أو بيضا فاستفرخه، فالأكثر يرون انه للمغصوب منه بل عن الناصريه نفس الخلاف بل عن السرائر الاجماع عليه وهو أشبه بأصول المذهب وقواعد). وذكر قولا فقهيا آخر يزعم: أن الزرع والفرخ للغاصب لأن البذر والبيض الذي كان يملكه المغصوب منه يعتبر متلاشيا ومضمحلا، فيكون الزرع والفرخ شيئا جديدا يملكه الغاصب بعمله فيهما . وإلى هذا القول ذهب المرغيناني حيث قال: (وإذا تغبرت العين المغصوبه بفعل الغاصب حتى زال اسمها وعظم منافعها زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب). وقال السرخسي: (وإن غصب حنطه فزرعها ثم جاء صاحبها وقد أدرك الزرع أو هو بقل فعليه حنطه مثل حنطته ولا سبيل له على الزرع عندنا وعند الشافعي الزرع له لأنه متولد من ملكه »)
28- مرغینانی، هدایه شرح بدایه المبتدی، آداب مصر، 1317،،ج4، ص 15.
29- دردیر، شرح صفیر،بیروت، 1328، ج4، ص 89
30- شرائع الإسلام - المحقق الحلي - ج 4 - ص 769 – 770:« وإن كان عينا، كان له أخذها وإعاده المغصوب وأرشه لو نقص».
31- شرح اللمعه - الشهيد الثاني - ج 7 - ص 51 – 53:» ولو زادت قيمه المغصوب بفعل الغاصب فلا شئ عليه) لعدم النقصان (ولا له)، لأن الزياده حصلت في مال غيره (إلا أن تكون) الزياده (عينا) من مال الغاصب (كالصبغ فله قلعه)، لأنه ماله (إن قبل الفصل) ولو بنقص قيمه الثوب جمعا بين الحقين نقص الثوب ينجبر بأن الغاصب (يضمن أرش الثوب) ولا يرد أن قلعه يستلزم التصرف في مال الغير بغير إذن وهو ممتنع، بخلاف تصرف مالك الثوب في الصبغ، لأنه وقع عدوانا . لأن وقوعه عدوانا لا يقتضي إسقاط ماليته، فإن ذلك عدوان آخر، بل غايته أن ينزع ولا يلتفت إلى نقص قيمته
32- رياض المسائل - السيد علي الطباطبائي - ج 12 - ص 11 – 14: «ولو زادت قيمه المغصوب فهو لمالكه. أما لو كانت الزياده لانضياف عين كالصبغ والآله في الأبنيه أخذ العين الزائده ورد الأصل، و يضمن الأرش إن نقص».
33- مختلف الشيعه - العلامه الحلي - ج 6 - ص 117 – 118: «و قال ابن إدريس: إذا مزجه بأجود تخير الغاصب بين أن يعطيه منه ويلزم المغصوب منه قبوله، لأنه تطلى له بخير منه، وبين أن يعطيه مثله من غيره، لأنه [صار] بالخلط كالمستهلك، وإن خلطه بمثله فكالأجود، لأنه كالمستهلك . قال: «صفحه 118» و قال بعض أصحابنا: إنه يكون شريكه، والأول هو الذي يقتضيه أصول المذهب، لأن عين الزيت المغصوب قد استهلكت، لأنه لو طالبه برده بعينه لما قدر على ذلك . والوجه عندي أنه يكون شريكا في الموضعين، والزياده الحاصله في عين الغصب حصلت بفعل الغاصب فهي للمنصوب منه، لأنها زياده صفه . لنا: إن عين الغصب موجوده في هذه العين، فلا ينتقل الحق إلى المثل أو القيمه في الجميع مع إمكان حصول العين في البعض.»


منابع فارسی:
1- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق تعهدات، گنج دانش، چ3، 1378
2- کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، دادگستر، چ1، بهار 1379
3- کاتوزیان، ناصر، ضمان قهری، چاپ بهمن تهران 1362

منابع عربی:
1- ابن براج، المهذب، ج 2، علميه، بی تا
2- ابن علامه، إيضاح الفوائد،ج1،علميه،1389
3- أردبيلي، محقق، مجمع الفائده،ج4، موسسه نشر اسلامي،1364
4- حلي، ابن إدريس، سرائر،ج2، موسسه نشر اسلامي،چ2، 1410
5- حلي، علامه، إرشاد الأذهان،ج1، موسسه نشر اسلامي، 1410
6- حلي،علامه، قواعد الأحكام، ج1، موسسه نشر اسلامي، 1413
7- حلي، علامه، تحرير الأحكام، ج 5، موسسه امام صادق (ع)، چ 1،1422
8- حلي، محقق، المختصر النافع، قسم‌الدراسات الإسلاميه في موسسه البعثه، 1402
9- حلي، محقق، شرائع الإسلام، ج 2، انتشارات استقلال، چ 1، 1409
10- خمینی، تحریرالوسیله، ج 2، دارالکتب العلمیه، بی تا
11- سبزواري، محقق، كفايه الاحكام، ج2، موسسه نشر اسلامی، چ1، 1423
12- شهيد اول، الدروس، ج 3، موسسه نشر اسلامي، چ 1، ربيع الثاني 1414
13- شهيد ثاني، شرح اللمعه، ج4، جامعه نجف، بی تا
14- طباطبائي، سيدعلي، رياض المسائل، ج 5، موسسه نشر اسلامي، چ1، 1414
15- طوسى، ابو جعفر محمدبن حسن‏، مبسوط فی الفقه الامامیه، ج 1، حیدری، 1351
16- طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن‏، الخلاف‏، ج‏5، دفتر انتشارات اسلامى،چ1، 1407
17- كركي، محقق، جامع المقاصد، ج3، موسسه آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث، چ1، جمادي الأولى1408
18- نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن بن باقر، جواهر الكلام في شرح شرائع‌الإسلام، ج 15، دار إحياء التراث العربي، چ 7
 

مقدمه:

هدف از طرح دعاوی و محاکمات ، احقاق حق در امور مدنی و تحمیل مجازات بر مجرمین در امور کیفری است . لذا برای رسیدن به این هدف ، یک سری قواعد و مقررات و روشهایی از سوی قانونگذار معین و مقرر گشته است که اصحاب دعوا و قاضی دادگاه و سایر دست اندرکاران قضایی طبق آنها اقدام نمایند. عدم رعایت تشریفات و آئین دادرسی یا بی اطلاعی از مقررات آن ، چه بسا سبب از بین رفتن حق مسلمی شود . اقامه صحیح دعوا برای احقاق حق و دفاع درست در برابر دعوای باطل ، بدون تسلط بر قواعد و تشریفات دادرسی امکان پذیر نیست. امروزه با توجه به گستردگی روابط وقراردادها و معاملات پیچیده و متنوع میان اشخاص جامعه همواره دعاوی در مراجع قضایی طرح می شود که با یکدیگر مرتبطند.طرح و رسیدگی مجزا به این دعاوی ممکن است که منجر به صدور آرای معارض گردیده و اطراف دعوا را با مشکلات عدیده ای روبرو سازد و همچنین نظم عمومی جامعه برهم زند. بسیار اتفاق افتاده است که عدم اقامه هم زمان و نیز عدم رسیدگی توأم به دعاوی مرتبط علاوه بر  صدور آرای معارض ، منجر به از دست دادن فرصت و تحمیل هزینه کلان برای ابطال تمبر دادرسی و امثال آن به اصحاب دعواشده است.بنابر این پیش بینی احکام وقواعدی برای جلوگیری از آثار مخرب این موضوع امری ضروری است.قانونگذار ایرانی تنها در ماده 103 ق.آ.د.م به دعاوی مرتبط به طور خاص اشاره کرده و در چند ماده دیگر که اختصاص به دعاوی طاری دارد به طور پراکنده به آن اشاراتی  داشته است.اما باید توجه داشت در حقوق موضوعه ایران، ماهیت دعاوی مرتبط از دعاوی طاری مستقل است.با این توضیح که قواعد دعاوی مرتبط بر قواعد دعاوی طاری حاکم بوده و دایره شمول آن را گسترش می دهد. نویسندگان حقوقی نیز به طور خاص و منسجم به احکام این دعاوی نپرداخته اند، لذا با توجه به اهمیت موضوع دعاوی مرتبط، شایسته است که با تدیق در قوانین و قواعد حقوقی، تعریف صحیحی از دعاوی مرتبط داشته و احکام ومبانی آن را دسته بندی کرده و برشمریم.

 

 

مبحث اول: مفهوم،شرایط و مبانی دعاوی مرتبط و اصطلاحات مشابه آن

گفتار اول: مفهوم دعاوی مرتبط

عبارت دعاوی مرتبط از ترکیب دو واژه «دعاوی» و «مرتبط» تشکیل شده است. برای اینکه با مفهوم دعاوی مرتبط آشنا شویم ابتدا این دو واژه را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.

دعوی در لغت اسم مصدر در ادعا و از ریشه دعو به معنی خواهانی، خواسته شده، طرح دعوا، خواستار شدن و طلب می باشد.(سنگلجی، 1382، ص57 )

مفهوم اصطلاحی دعوا توسط قانونگذار تعریف نشده است اما حقوقدانان آن را اینگونه تعریف کرده اند:

« دعوا، عملی است تشریفاتی که به منظور تثبیت حقی که مورد انکار و تجاوز واقع شده است ، انجام

 می شود.(متین دفتری،1381، ج1، ص290 )

مرتبط در لغت اسم فاعل است به معنای پیوسته و چیزی که به چیز دیگری ربط دارد.(معین، 1375، ج3، ص3990 ) مفهوم اصطلاحی مرتبط نیز با مفهوم لغوی آن یکسان است.

 در ماده 141 قانون آیین دادرسی مدنی در تعریف دعاوی مرتبط آمده است:« بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری باشد.» به عبارت دیگر وقتی بین دو دعوا ارتباط کامل موجود است که صدور رأی در یکی از دو دعوی موجب بی نیازی از انشاء رأی در مورد دعوی دیگر باشد یا اثبات یکی از دو دعوای موجب اثبات یا رد دعوی دیگر گردد، این ارتباط را ارتباط کامل گویند.(جعفری لنگرودی، 1386، ص301 )

این فرمولی است که قانون آیین دادرسی مدنی در مبحث دعوی متقابل اتخاذ کرده و می تواند در سایر مباحث ازجمله در ایراد مطرح بودن دعوی مرتبط در دادگاه دیگر مورد استفاده واقع شود. البته باید دانست که قانونگذار علاوه بر تعیین ضابطه ارتباط کامل برای تجمیع دعاوی ضابطه "متحد المنشاء بودن"دعاوی را نیز برای طرح و تجمیع این دعاوی پذیرفته است و بدین ترتیب چون می‏توان متحد المنشاء بودن را حداقلی از ارتباط دعاوی دانست شاید بتوان نتیجه گرفت که بهر حال آنچه که مورد نظر قانونگذار برای تجمیع دعاوی بوده مساله ارتباط داشتن این دعاوی است. دعاوی مرتبط مصادیق متعدد و متنوعی دارد که قابل احصا نیستند،اما در اینجا به مثالهایی از آن اشاره می کنیم. مثلا ثمن یک معامله مال غیر منقول تأدیه نشده، بایع برای مطالبه ثمن در دادگاه محل اقامت مشتری اقامه دعوی می کند، در عین حال مشتری نیز در محل وقوع ملک دعوی فسخ معامله را طرح می نماید. این دو دعوی مرتبط هستند،چه اگر بیع فسخ شود ذمه مشتری نسبت به ثمن بری خواهد شد.(متین دفتری، 1381، ص 254 ) همچنین دعاوی مالکیت و خلع ید، بطلان و الزام به اجرای تعهد، دعوی علیه ضامن و مدیون اصلی از جمله دعاوی مرتبط محسوب می شوند.

 

گفتار دوم: متفرعات دعوا و تفاوت آن با دعاوی مرتبط

با توجه به اين كه در ماده ٣٣١ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني مصوب سال ١٣٧٩ مقنن تنها به ذكر متفرعات دعوي بسنده نموده و تعريفي از آن ارائه ننموده . از سياق عبارت قانون مي توان دريافت كه متفرعات دعوي در مقابل اصل دعوي قرار دارد و تشخيص آن جنبه قضائي دارد. اما با توجه به اين كه در ماده ٤٧٩ قانون آيين دادرسي مدني سابق،متفرعات دعوي را از قبيل خسارت تلقي نموده بود و ذكر خسارت نيز از باب تمثيل بوده نه حصر، در تفسير ماده ٣٣١ قانون مذكور نيز مي توان همان ملاك را مورد توجه قرار داد . اما تشخيص قضيه با توجه به ميزان و مبلغ خواسته، مستندات دعوي و اوضاع و احوال قضيه با دادگاه است . در برخي از كتب حقوقي نيز مطالبه اجاره يا اقساط مال الاجاره كه در مرحله نخستين موعد تأديه آن نرسيده در زمره متفرعات دعوي تلقي شده است.
 - تفاوت بين متفرعات دعوي با دعاوي مرتبط در اين است كه دعاوي مرتبط اگر چه ممکن است داراي منشاء واحد باشند اما هركدام به عنوان دعوي مستقل و جداگانه طرح مي شود. در حالي كه متفرعات دعوي را نمي توان به مفهوم دقيق كلمه دعوي تلقي كرد بلكه از امور فرعي و تبعي هستند كه در اثر طرح دعوي اصلي خواهان ممكن است استحقاق مطالبه آنها را پيدا كند مانند هزينه دادرسي و حق الوكاله و از اين قبيل.(نظریه مشورتی شماره 2700/7 مورخ 22/4/ 1384 اداره کل حقوقی قوه قضاییه)

 

گفتار سوم: شرایط مرتبط بودن دعاوی

برای اینکه دو دعوی مرتبط محسوب شوند، وجود چند شرط الزامی است که در اینجا به مهمترین آنها اشاره می کنیم:

1- در یک زمان دو دعوی مطرح و در جریان باشد: اگر رسیدگی به یکی از دعاوی پایان یافته و حکم آن قطعی شده باشد، این مورد از مصادیق اعتبار امر مختومه می باشد و قلمرو دعاوی مرتبط قرار نمی گیرد.

2- هر دو دادگاه صالح به رسیدگی باشند: اگر دعوای کنونی یا دعوای مرتبط باآن قبلا در دادگاه غیر صاح مطرح شده باشد با قرار عدم صلاحیت منضم می شوند(مدنی، 1375، ص602) در نتیجه نمی توان بحث مرتبط بودن دعوا را مطرح کرد.

3- دعوی بین همان اشخاص باشد: در این مورد ماده 103 قانون آیین دادرسی مدنی به طور مطلق گفته « دعاوی دیگری ارتباط کامل که با دعوای طرح شده دارند ... » و از ظاهر این ماده بر می آید که لزومی ندارد که اصحاب دو دعوی یکی باشند. اما از بند 2 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی بر می آید که باید این اطلاق را مقید کنیم ودر صورتی دعوا را مرتبط بدانیم که بین همان اشخاص مطرح شده باشد.(محمدی، تقریرات درسی،1386 )

گفتار چهارم: مبانی دعوی مرتبط

تزاحم منافع اشخاص با یکدیگر از لوازم وجود روابط اجتماعی و حقوقی بین افراد جامعه است ویکی از نتایج آن تداخل دعاوی و تعدد اطراف آنها است.بدیهی است یکی از آثار تداخل دعاوی و تعدد اطراف آنها، در صورت عدم توجه به ضرورتهای حقوقی و اجتماعی، صدور آراء متعارض و اتلاف وقت و هزینه اصحاب دعوی و از بین رفتن حیثیت دستگاه قضایی است.

بر این اساس مبنا و اساس دعاوی مرتبط را می توان در دو جهت خلاصه کرد: 1- جلوگیری از صدور احکام متعارض 2- جلوگیری از اتلاف وقت و هزینه .

بند اول: جلوگیری از صدور احکام متعارض

یکی از اهداف مهم دادرسی در سیستم قضایی هر کشور، حفظ نظم و ثبات در روابط اشخاص و حفظ نظم عمومی است به همین جهت جلوگیری از صدور احکام متعارض یکی از ضرورتهایی است که دستگاه قضایی را به آن هدف نایل می کند و از این طریق اعتبار و ارزش احکام و حیثیت دستگاه قضایی حفظ می شود. بی شک صدور احکام متعارض به معنای ادامه خصومت و منازعه بین طرفین است و ادامه دعوا، موجب هرج و مرج در جامعه می گردد.این ضرورت موجب شده تا قانونگذار قواعد مربوط به دعاوی مرتبط را وضع نماید. در این مورد گفته شده است:« ماده 65 ق.آ.د.م در حقیقت به منظور قضاوتی شایسته و پیشگیری از صدور آراء متعارض تدوین شده و باید مورد توجه دادگاه قرار گیرد. قانونگذار نه تنها به خواهان اجازه داده است که دعاوی مرتبط را در یک دادخواست اقامه نماید تا در دادگاه واحد مورد رسیدگی قرار گیرد، بلکه با تدوین مقرراتی دیگر، تدابیری اتخاذ نموده تا از رسیدگی به دعاوی مرتبط در دادگاههای متعدد و حتی دادرسیهای متعدد در دادگاه واحد پیشگیری شود.» (شمس،1386، ج2، ص75 )

بند دوم: جلوگیری از اتلاف وقت و هزینه

وقت سرمایه گرانبهایی است که امروزه جوامع انسانی به خوبی به اهمیت آن پی برده و در برنامه ریزی های کلان از جمله تصویب قوانین، تصمیماتی اتخاذ می کنند تا حتی الامکان از وقت نهایت استفاده را کرده و از اتلاف آن جلوگیری کنند.از سوی دیگر اساس تحقق دعاوی، تزاحم منافع اصحاب دعوی است و هزینه های دادرسی موضوعی است که ارتباط مستقیم با منافع آنها دارد. در نتیجه انتظار اصحاب دعوی این است که وقتی برای احقاق حق مورد ادعا به دادگستری مراجعه می کنند، کمترین هزینه را تقبل نمایند. بنابراین یکی دیگر از مبانی لزوم وضع قواعد برای دعاوی مرتبط، احتراز از اتلاف وقت و هزینه است.

 

 

 

مبحث دوم:آثار مرتبط بودن دعاوی

دعاوی مرتبط احکام خاص خود را داشته و اجرای قواعد آن آثاری را به دنبال دارد. آثار و احکام دعاوی مرتبط با توجه به اشخاصی که با آن سر و کار دارند به دو دسته قابل تقسیم است: 1-آثار و احکام دعوی مرتبط نسبت به مرجع رسیدگی  2- آثار و احکام دعاوی مرتبط نسبت به طرفین دعوا.

گفتار اول: آثار و احکام دعوی مرتبط نسبت به مرجع رسیدگی

پس از تحقق اختلاف، به دلیل اینکه احقاق شخصی حق باعث اخلال در نظم و امنیت جامعه می شود، تنها از طریق طرح و اقامه دعوا در مرجع صالح قابل پیگیری است. اقامه دعوا عمل حقوقی خاصی است که توسط مدعی انجام و موجب اشتغال دادگاه و شروع جریان دادرسی تا زوال دعوا ادامه می یابد. مرجع رسیدگی در این فرآیند همواره با تکالیفی مواجه است،که از جمله آنها قواعد دعاوی مرتبط می باشد.به منظور بررسی آثار دعاوی مرتبط نسبت به مرجع رسیدگی، فرآیند دادرسی را به دو مقطع متمایز از هم تقسیم و در دو قسمت بررسی می کنیم.قسمت اول، آثار و احکام دعاوی مرتبط در مقطع اقامه دعوا و جریان آن، قسمت دوم، آثار دعاوی مرتبط در مقطع زوال دعوا.در قسمت سوم نیز به اثر قابلیت تجدید نظر دعاوی مرتبط در یکدیگر اشاره می کنیم.

بنداول: آثار و احکام دعاوی مرتبط در مقطع اقامه دعوا و جریان آن

در مقطع اقامه دعوا و جریان آن، اجرای قواعد دعاوی مرتبط توسط مرجع رسیدگی، آثار متعددی به دنبال دارد که مهمترین آنها از قرار زیر است:

 

 

 

1-     قبول دعاوی مرتبط در یک دادخواست

ماده 65 ق.آ.د.م مقرر می دارد:« اگز به موجب یک دادخواست دعاوی متعددی اقامه شود که با یکدیگر ارتباط کامل نداشته باشند و دادگاه نتواند ضمن یک دادرسی به آنها رسیدگی کند، دعاوی اقامه شده را از یکدیگر تفکیک وبه هر یک در صورت صلاحیت جداگانه رسیدگی می کند و در غیر این صورت نسبت به آنچه صلاحیت ندارد با صدور قرار عدم صلاحیت، پرونده را به مرجع صالح ارسال می نماید.»

از این ماده استنباط می شود که هرگاه دو یا چند دعوا از یک منشاء تولید شده باشدیا بین آنها ارتباط کامل موجود باشد و به موجب یک دادخواست یا درخواست اقامه شوند، مرجع رسیدگی مکلف است به آن دعاوی در یک دادرسی به طور توأم رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید.

2-     تجمیع دعاوی مرتبط

   گاهی اوقات اتفاق می افتد که به دلیل فقدان اطلاعات حقوقی  و یا ملاحظات شخصی و یا تعدد شعب مراجع صالح، دعاوی که با هم مرتبط می باشند را مدعی ضمن یک دادخواست مطرح نکرده و یا مدعی علیه به جای استفاده از عنوان تقابل دعوای مرتبط خود را مستقلا  طرح می کند.در این موارد قاعده تجمیع دعاوی مرتبط ایجاب میکند که تمام دعاوی تجمیع شده ودر یک دادگاه مورد رسیدگی قرار گیرد. ماده 103 ق.آ.د.م در این زمینه مقرر می دارد: « اگر دعاوی دیگری که ارتباط کامل با دعوی طرح شده دارند در همان دادگاه مطرح باشد، دادگاه به تمامی آنها یکجا رسیدگی می کند و چنانچه در چند شعبه مطرخ شده باشد در یکی از شعب با تعیین رئیس شعبه اول یکجا رسیدگی خواهد شد... »

با دقت در این ماده قانونی می توان گفت که اولا: این قاعده تنها در مراجعی که با هم از یک صنف و درجه و نوع هستند قابل اعمال است  ثانیا: این قاعده در رابطه با دعاوی مرتبطی عنوان دعوای طاری را ندارند یا دعاوی طاری که در موعد مقرر در دادگاه رسیدگی کننده به دعوای اصلی طرح نشده است یا دعاوی مرتبطی که ضمن یک دادخواست طرح نشده است، قابل اعمال است.

3-     عدول از صلاحیت محل اقامت خوانده

به موجب قاعده عمومی دادگاه محل اقامت خوانده، اصولا دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در آن حوزه اقامت دارد.اما بر این اصل استثنائاتی وارد شده است که که یکی از آنها دعاوی مرتبط می باشد. انصراف از صلاحیت محلی در برخی از دعاوی مرتبط مانند دعاوی طاری مورد توجه قانونگذار بوده و حکم قضیه روشن است قسمت اخیر ماده 17 ق.آ.د.م در باره دعاوی طاری مقرر می دارد:«... این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشاء باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا طرح شده است.»

حکم شماره 1121 مورخه 15/5/1316 رویه عادی هیأت عمومی تمیز در این باره مقرر داشته: « هرگاه دادگاه شهرستان ، ایراد وکیل خوانده را مبنی بر اینکه دعوی طرح شده مربوط به دعوایی است که در دادگاه شهرستان دیگر مطرح می باشد،وارد بداند و قرار قبولی آن را صادر کند در حقیقت از جهت ارتباط دعوی مطروحه در دادگاه دیگر، خود را صالح برای رسیدگی ندانسته و این قرار، قرار عدم صلاحیت محلی محسوب و قابل پژوهش می باشد.» (جعفری لنگرودی،1376، ص 90)

4-     توقیف دادرسی در دعوای اصلی

اصولا مطابق قواعد دعاوی مرتبط مراجع صالح مکلف هستند به دعاوی مرتبط یکجا و توام رسیدگی  نموده و اتخاذ تصمیم نمایند. اما در بعضی موارد به دلیل موانع قانونی رسیدگی توأم  به دعاوی مرتبط  ممکن نیست.در اکثر موارد مزبور فقد صلاحیت ذاتی موجب عدول از قاعده رسیدگی توأم می گردد. همان طور که گفته شد جمع بین دعاوی مرتبط وقتی جایز است که دعوای موخر از صلاحیت ذاتی دادگاهی که  دعوای اصلی در آن مطرح است خارج نباشد. بنابر این از یک سو قواعد صلاحیت ذاتی از قواعد آمره بوده و مرجع رسیدگی نمی تواند از آن عدول کند و از سوی دیگر قواعد مرتبط نیز از دسته قواعد آمره می باشد و قابل تخطی نسیت. حال مسءله این است که در مواردی که به واسطه عدم صلاحیت ذاتی جمع بین دو دعوا ممکن نیست و جداگانه در دو مرجع باید رسیدگی شود، آیا هر یک از آن دو مستقلا رسیدگی کرده و جداگانه رأی می دهند؟ در این صورت چنانچه بین دو رأی معارضه پیش بیاید تکلیف چیست؟

صلاحیت ذاتی مبین صلاحیت دادگاه از حیث نوع، صنف و درجه می باشد. در حقوق ما صلاحیت دادگاه های نخستین و عالی ازجهت درجه ذاتا متفاوت است. در قانون برای دعاوی مرتبطی که در دادگاه های متفاوت از حیث درجه مطرح می باشند، حکم خاصی وجود ندارد. راه حلهایی که برای این موضوع پیشنهاد شده است عبارتند از:

اگر دعوای مرتبط با دعوای مطروحه در دادگاه تجدید نظر در حال رسیدگی باشد:

 الف) ادامه رسیدگی به دعوا در مرحله بدوی بدون توجه به پرونده ای که دردادگاه  تجدید نظر مطرح         است.  

      ب) ارسال پرونده از دادگاه بدوی به دادگاه تجدید نظر تا توأمان رسیدگی شود.

     ج) توقیف دادرسی در دادگاه بدوی تا زمانی که رأی دادگاه تجدید نظر صادر شود.راه حل اخیر را ملاک        ماده 19 ق.آ.د.م تقویت می نماید.(شمس، 1386، ص430) ماده مذکور مقرر داشته:« هر گاه رسیدگی       به دعوا منوط به اثبات ادعایی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه دیگری است ، رسیدگی به          دعوا تا اتخاذ تصمیم از مرجع صلاحیتدار متوقف می شود...» بنابر این دادگاه بدوی رسیدگی را متوقف        می نماید  تا دادگاه تجدید نظر تصمیم بگیرد و سپس دادگاه بدوی با توجه به رای دادگاه تجدید نظر          اتخاذ تصمیم می نماید.(زراعت، 1389، ص238) 

  د) مراتب به دادگاه تجدید نظر اعلام می شود تا دادرسی خود را متوقف نماید و پس از این که دادگاه     بدوی رأی خود را صادر نمود رسیدگی به تجدید نظر خواهی از این رأی نیز در همان شعبه تجدید      نظر به صورت توأمان صورت گیرد.

اگر دعوای مرتبط در دیوان عالی کشور مطرح باشد: در این صورت با توجه به قطعیت رأی صادره، دادگاه به رسیدگی خود ادامه می دهد  و تصمیم می گیرد. در حقیقت این مورد از مصادیق اعتبار امر مختومه می باشد.(زراعت، 1389، ص238)

 

بند دوم: آثار دعاوی مرتبط در مقطع زوال دعوا

با توجه به نظریات حقوقدانان طرق زوال دعوارا در چهار مورد می توان خلاصه کرد :        1- صدور حکم

 2- زوال حق اصلی  3- زوال دعوا به طور ارادی   

1- اثر صدور حکم در دعاوی مرتبط  

طبیعی ترین طریق زوال دعوا ، صدور حکم قطعی است. حال مسئله این است که آیا صدور حکم در دعاوی مرتبط باهم ملازمه دارند یا خیر؟در قوانین ما نص خاصی در این مورد وجود ندارد و حقوقدانان نیز  اشاره ای به این موضوع نداشته اند. اما با استفاده از قواعد کلی دعاوی مرتبط می توان گفت از آنجا که هدف از رسیدگی توأم به دعاوی مرتبط، مشخص کردن تکلیف این گونه دعاوی ضمن یک دادرسی است و مرجع رسیدگی با توأم نمودن دعاوی مرتبط در واقع یک دادرسی را انجام می دهد، در نتیجه وقتی که مرجع رسیدگی ختم دادرسی را در این گونه پرونده ها اعلام می کند، در واقع خاتمه دادرسی در تمامی دعاوی مرتبط را اعلام کرده ومکلف است در تمام آنها مبادرت به انشای رأی نماید. بنابراین در این طریق از طرق زوال دعوا، زوال هر یک از دعاوی مرتبط در یکدیگر موثر بوده و ملازمه دارد. به این معنا که مرجع رسیدگی ضمن یک رأی تکلیف دعاوی متعدد را به طور مجزا مشخص می کند.

 

2- اثر زوال حق اصلی در دعاوی مرتبط

بی تردید همان طور که هر حق انکار یا تضییع شده موجد دعوایی خاص است، زوال آن نیز موجب زوال دعوا می شود.اما سئوال اینجاست آیا زوال یکی از دعاوی  مرتبط با زوال دعاوی دیگر ملازمه دارد؟ در این مورد نیز قوانین ما ساکت است. اما پاسخ به این سئوال با توجه به اینکه از یک سو زوال حق گاهی ارادی است و با صرف نظر نمودن صاحب حق حاصل می گردد و گاه قهری است و با فوت صاحب حق یا جمع شدن عنوان دائن و مدیون در یک نفر حاصل می شود قدری متفاوت است.

با توجه به مبانی ایجاد حق، می توان گفت هرگاه زوال دعوا به سبب صرف نظر ارادی صاحب حق حاصل شود و صاحب حق نیز واحد باشد، صاحب حق از هر کدام از حقوق خود صرف نظر کند دعوای ناشی از آن زایل شده و این امر ملازمه با سایر دعاوی او ندارد.اما چناچه حق موجد دعوا از حقوق شخص ی باشد مانند حق تمکین و این حق با فوت صاحب آن زائل شود و دعوای مرتبط ماهیتا طوری باشد که با زوال دعوای اصلی به سبب مذکور، موضوع آن منتفی شود، مانند حق طلاق، زوال دعوای اصلی موجب زوال دعوای مرتبط می شود. همچنین در صورتی که حق، به سبب جمع شدن عنوان دائن و مدیون در یک نفر زائل گردد، دعوای مرتبط نیز زائل می شود.به عنوان مثال هر گاه پدر و پسری دعوای طلب علیه همدیگر طرح نمایند و وارث منحصر به فرد هم باشند، فوت هر کدام از آنها موجب زوال دعوا به سبب زوال حق و جمع شدن عنوان دائن و مدیون در یک نفر خواهد شد و زوال هر دعوا با دعوای دیگر ملازمه دارد.

 

3-اثر زوال دعوا به طور ارادی در دعاوی مرتبط

ماده 107 ق.آ.د.م طرق ارادی زوال دعوا را پیش بینی نموده است.اما در مورد اثر زوال دعوا در دعاوی مرتبط نص خاصی وجود ندارد. نویسندگان حقوقی نیز به طور خاص در این مورد بحث نکرده اناما ضمن بحث در دعاوی طاری به این موضوع پرداخته اند.که به برخی نظرات آنها اشاره می کنیم.

« چنین به نظر می رسد که وقتی خواهان اصلی، با طرح دعوای خود، خوانده را وادار  یا مجاز به اقامه دعوا کرد و دو دعوا به علت وجود شرایط قانونی برای رسیدگی ضمیمه یکدیگر شدند، دیگر استرداد آن، بدون رضای خوانده دعوی، خالی از اشکال نباشد و در صورتی که که دبه جهتی از جهات دیگر دعوای اصلی از اعتبار بیفتد، دعوای متقابل اعتبار خود را حفظ می کند.علت داءمی نبودن پیوند دعوای اصلی و تقابل این است که دعوای تقابل بر خلاف پژوهش تبعی و فرجام تبعی و غیره، همیشه تابع دعوی اصلی نیست بلکه دعوایی است که مستقلا اقامه و همه تشریفات اقامه دعوا در مورد آن رعایت می شود ودر نتیجه ممکن است استقلال خود را بعد از زوال دادرسی اصلی در مواردی حفظ کند. در جهت عکس نیز زوال دعوی متقابل، اثری بر روی دعوای اصلی نباید داشته باشد.» (واحدی، 1378، ج2، ص 20)

«چنانچه دعوای اصلی به جهتی از جهات رد یا ابطال یا مسترد شود دعوای متقابل نیز منتفی شده و به عنوان دعوای متقابل مردود است ولس خوانده در صورت فرض حقی می تواند آن را به صورت دعوای مستقلی اقامه کند.»(صدرزاده افشار،1384، ص 365)

« در صورت استرداد دادخواست یا دعوا و همچنین در سایر موارد که دادخواست، ابطال یا دعوا با قرار رد روبرو می شود یا دعوا زائل می شود، این امور فی نفسه بر دعوای دیگر تأثیری نداشته و به این علت آن را زائل نمی نماید. در حقیقت دعوای مطروحه به رغم طرح آن در مقام دفاع از دعوای اصلی، دعوایی است که خواهان، علی فرض، تمامی شرایط اقامه دعوا را رعایت کرده و بنابر این دادگاه مکلف مکلف است به آن رسیدگی و صدور رأی نماید ، از سوی دیگر موارد زوال دادرسی را، که خلاف اصل است، قانونگذار پیش بینی نموده است.بنابر این دادگاه مکلف است به دعوای اقامه شده رسیدگی نماید و نمی تواند به علت زوال دعوای اصلی صرف نظر از درجه ارتباط و پیوند دو دعوا، دعوای متقابل را نیز به تبع ، زایل به شمار آورد.» (شمس، 1386، ص472)

رای صادره از شعبه سوم دیوان عالی کشور در این رابطه قابل توجه است:

« دعوای متقابل از سنخ دعاوی طاری است که با دعوای اصلی رسیدگی می شود با انتفاء رسیدگی به دعوای اصلی به علت استرداد دادخواست مربوط به دعوای اصلی و صدور قرار ابطال دادخواست، رسیدگی به دعوای طاری هم منتفی می شود و موجبی برای اظهار نظر ماهوی در دعوای طاری وجود ندارد.»

همان طور که ملاحظه شد بین حقوقدانان و رویه قضایی در مورد حدود پیوند دعاوی طاری و اثر زوال دعاوی طاری در یکدیگر اختلاف نظر وجود دارد. به نظر می رسد نظرات کسانی که معتقدند زوال دعاوی مرتبط در یکدیگر بی تأثیر است با مبانی حقوق ما قوانین موضوعه مطابقت و مناسبت بیشتری داشته و قابلیت دفاع بیشتری داشته و پذیرش آن با دادرسی عادلانه و انصاف سازگارتر است. زیرا طرح دعوی عمل حقوقی مستقلی است که با اراده مدعی طرح و طبیعتا باید با اراده او زائل شود و زوال هر دعوا محتاج به اراده مدعی آن دعوا است و منطقی نمی باشد که دعوای مرتبط که با اراده مدعی آن دعوا طرح گردیده، صرفا با زوال دعوا اصلی که به سبب استرداد دعوا یا دادخواست، زائل گردیده، زائل شود.

 

بند سوم: اثر قابلیت شکایت از آراء در دعاوی مرتبط

سئوال قابل طرح در این بحث این است که آیا قابلیت تجدیدنظر و یا فرجام پذیری یک دعوا در حین صدور رأی به دعوای دیگر که این قابلیت را ندارد قابل تسری است یا خیر؟ قوانین ما در این زمینه ساکت است . برخی نویسندگان حقوقی معتقدند:« اگر دعوای اصلی قابل تجدیدنظر و فرجام باشد ولی دعوای مرتبط قابل تجدید نظر و فرجام نباشد و دادگاه با پذیرش دعوی اصلی، دعوای مرتبط را مردود اعلام و خوانده را محکوم کند، خوانده محکوم علیه، حق درخواست تجدیدنظر و حسب مورد فرجام را دارد و می تواند ضمن تقاضای خود به رد دعوای مرتبط نیز معترض گردد.دلیل این نتیجه ارتباط کامل دو دعوا است. اگر بپذیریم که معنای ارتباط دو دعوا، تأثیر صدور حکم در هر یک از آن دو، در دعوای دیگر است، این ملازمه میان دو دعوا، امکان اعتراض به رأیی که اصولا قابل تجدید نظر یا فرجام نیست را به تبع اعتراض به رأی تجدید نظر و فرجام پذیر، توجیه می کند.»( غمامی،1383،شماره 66)

در مقابل گروهی دیگر معتقدند:« در صورتی که دادخواست دعاوی متعدد مطرح شده و مورد رسیدگی قرار گرفته باشد،قابلیت تجدید نظر هر دعوا با توجه به نوع دعوا با میزان خواسته های همان دعوا معین می گردد. بنابراین نه تنها بهای خواسته های متعدد جهت تعیین قابلیت تجدیدنظر جمع نمی گردد، بلکه قابلیت تجدیدنظر هر دعوا در این خصوص اثری بر دعوای دیگر ندارد.» (شمس،1384، ج2، ص 359)

با توجه به نظرات گفته شده به نظر می رسد که که نظریه اول با مبانی دعاوی مرتبطو قواعد آن سازگارتر است زیرا همان طور که گفته شد مبنای لزوم رسیدگی توأم به دعاوی مرتبط، پیشگیری از آرای متعارض است.بدیهی است چنانچه مرجع رسیدگی به جهت وجود ارتباط کامل یا اتحاد منشا دعاوی مرتبط را تجمیع نماید، این پیوند تا زمانی که بیم صدور آراء متعارض وجود دارد می بایست باقی بماند.در غیر این صورت چنانچه به علت عدم قابلیت تجدیدنظر یا فرجام پذیری یکی از دعاوی مرتبط قائل به گسستن این پیوند شویم، چه بسا رأیی که در مرحله تجدیدنظر یا فرجام صادر می شود با رأی دیگری که در مرحله نخستین قطعی شده تعارض پیدا نموده و قابل جمع نباشد.

 

گفتار دوم:آثار و احکام دعاوی مرتبط نسبت به طرفین دعوا

آثار و احکام دعاوی مرتبط منحصر به مراجع رسیدگی نبوده، بلکه نسبت به حقوق تکالیف اصحاب دعوی آثار و احکامی را به دنبال دارد.

ازجمله این آثار که مختص خواهان دعوا می باشد حق طرح دعاوی مرتبط ضمن یک دادخواست است. مستفاد از مفهوم مخالف ماده 65 ق.آ.د.م خواهان حق دارد چنانچه مدعی باشد که حقوق متعددی از وی مورد انکار یا تضییع واقع شده، دعاوی متعدد ناشی از آن را در صورت وحدت منشاء یا وجود ارتباط کامل، ضمن یک دادخواست طرح نماید.

اما حقی که برای خوانده در صورت مرتبط بودن دعاوی وجود دارد ایراد دعوای مرتبط است که در انتهای بند 2 ماده 84 ق.آ.د.م به آن اشاره شده است. بدین ترتیب زمانی که دعوایی در حال رسیدگی و دعوای دیگری که با آن ارتباط دارد در همان شعبه یا شعبه هم عرض یا در دادگاه دیگری مطرح شود، خوانده می تواند در دادگاه موخر نسبت به این دعوا ایراد دعوای مرتبط نماید.(محمدی،تقریرات درسی،1386)

یکی دیگر از آثار مرتبط بودن دعاوی، تکلیف موضوع ماده 103 ق.آ.د.م است که برای هر دو طرف دعوا مقرر شده است.این ماده به تکلیف وکلا و اصحاب دعوا مبنی بر اطلاع دادن به دادگاه مبنی بر وجود دعاوی مرتبط دیگر اشاره نموده است، اما ضمانت اجرایی برای تخلف از انجام این تکلیف تعیین نشده است. در ماده 133 قانون آیین دادرسی سابق نیز ضمانت اجرایی برای این امر تعیین نشده بود. به نظر می رسد در صورت عدم انجام تکلیف توسط وکیل یا وکلای پرونده، از لحاظ حقوقی اقدام خاصی علیه آنان ممکن نباشد، اما پیگیری انتظامی یکی از گزینه هایی است که می تواند مد نظر قاضی دادگاه قرار بگیرد. (مهاجری، 1388، ص463)

دعاوي مربوط به خانواده از جمله مباحث حقوق مدني است كه با توجه به طبع خاص خود و آثار و عواقب اجتماعي و فردي از جايگاه ويژه اي برخوردار است .

دعاوي مربوط به خانواده از جمله مباحث حقوق مدني است كه با توجه به طبع خاص خود و آثار و عواقب اجتماعي و فردي از جايگاه ويژه اي برخوردار است

يكي از مسائل مطرح در محاكم خانواده آن است كه قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 براي زوجه در قبال كارهايي كه شرعاَ بر عهده او نبوده و در دوران زندگي مشترك در منزل زوج انجام داده است اجرت المثل قرار داده است . همچنين چنانچه ضمن عقد نكاح شرط نصف دارايي كه جزء شروط ضمن عقد مندرج در نكاحنامه رسمي است مورد توافق زوجين قرار گيرد و زوج اين تعهد را ضمن عقد پذيرفته و امضا كند آيا حين طلاق زوجه بر دريافت اجرت المثل مستحق نصف دارايي زوج نيز هست و يا صرفاَ يكي ازآنها به زوجه تعلق مي گيرد ؟
براي تبيين اين موضوع لازم است ابتدا به تعريف مختصري از اين دو موضوع بپردازيم و سپس دلايل موافقان و مخالفان اجتماع دو حق مذكور را مورد بررسي قرار دهيم .
الف ) اجرت المثل
در روابط حقوقي و اجتماعي بين اشخاص ، قانونگذار در اغلب قوانين كيفري ، مدني و شكلي سعي در تعيين اختيارات و حق و تكليف متقابل براي افراد جامعه را دارد و مانند ريسماني مستحكم روابط دانه هاي ريز و درشت تسبيح جامعه را به نظم و انظباط كشانده است . روابط بين اعضاي خانواده بويژه زن و شوهر نيز تابعي از اين قاعده بوده و مقنن در قوانين متعددي سعي در تشريح و تبيين حقوق و روابط متقابل زوجين دارد و يكي از حقوق متعلق به زوجه اجرت كارهايي است كه وي در طول دوران زندگي مشترك در منزل شوهر انجام مي دهد . در واقع مقنن با قائل شدن احترام براي عمل زوجه و قاعده كلي لزوم پرداخت اجرت براي كارهاي داراي اجرت مستنبط از ماده 336 قانون مدني در تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب آبان 1371 مجمع تشخيص مصلحت اختصاصاَ به اجرت المثل زوجه پرداخته است و دريافت اجرت المثل را مقيد به شروط ذيل نموده است .
1- كارهاي انجام شده توسط زوجه به عهده وي نباشد .
2- به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام شده باشد .
3- طلاق به درخواست زوجه نباشد .
4- علت درخواست طلاق از ناحيه زوج ، تخلف زوجه از انجام وظايف همسري وي و سوء رفتار و اخلاق وي نباشد . بند ب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق به دادگاه اين اختيار را داده تا چنانچه با فقدان شرايط قانوني فوق الذكر زوجه را مستحق دريافت اجرت المثل نداند مبلغي را به عنوان نحله ( بخشش ) از اموال زوج به زوجه بدهد .
ب ) شرط تنصيف دارايي
عقود به دو دسته معين و نامعين تقسيم مي شوند . عقود معين آن دسته از توافقات و قراردادهايي است كه عنوان ، شرايط و اوصاف آن در قانون ذكر شده و حق و تكليف طرفين عقد به طور كلي و شرايط صحت و بطلان آن آورده شده است مثل عقد اجاره ، بيع ، وديعه ، عاريه ، وكالت و غيره و نقطه مقابل آن عقود و توافقات بين اشخاص است كه در قانون تحت عنوان قراردادهاي خصوصي آمده است و فاقد عنوان خاص در قوانين موضوعه است اين توافقات عقود نامعين ناميده شده و طبق ماده 10 قانون مدني چنانچه مخالف شرع و قانون نباشد نافذ است .
در كنار عقود و در بيان شرايط اجراي عقد و يا اوصاف موضوع مورد توافق طرفين عقد شرايطي را كه لازم مي بينند با مورد توافق خود مي افزايند كه اصطلاحاَ شروط ضمن عقد گفته مي شود و جز در مورد مصاديق ماده 233 قانون مدني بين متعاملين لازم الاتباع است عقد نكاح بعنوان يكي از عقود معين با شرايط مشروح در جلد دوم قانون مدني كه مواد 1034 تا 1132 را در بر مي گيرد مورد توجه مقنن بوده و به تبيين و تشريح نحوه وقوع و احكام آن و همچنين حقوق و تكاليف طرفين عقد ( زوجين ) پرداخته است. در عقد نكاح نيز مانند ساير عقود معين طرفين عقد مي توانند شرايط و اوصافي كه مبطل عقد نباشد تبيين و بر آن توافق نمايند و پس از توافق طبق قواعد فقهي و حقوقي ملزم به رعايت و اجراي آن هستند كه يكي از اين شروط شرط نصف دارايي است كه در دهه اخير مورد توجه متقاضيان ازدواج بوده و در سندهاي نكاحيه ، بندي را به صورت چاپي به خود اختصاص داده و زوج با امضاي شرط متعهد مي شود در صورت طلاق و با شرايط مصرح در آن بند تا نصف دارايي خود را به زوجه بدهد .
با ذكر اين مقدمه به بيان نظرات مختلف در قابل جمع بودن اين دو حق و يا غير قابل اجتماع بودن آن مي پردازيم و ابتدا به تشريح نظر مخالفان اجتماع اين دو حق مي پردازيم .
دلايل مخالفان
مخالفان نظريه قابل جمع بودن اجرت المثل و شرط نصف دارايي عقيده دارند كه اول : مبناي ايجاد اين دو عقد نكاح بوده و شرايط و اوصاف كلي آن در قانون مدني و در قوانين خاص خانواده از جمله تبصره 6 ماده واحده اصلاح مقررات طلاق تصريح گرديده است و نظر مقنن بر عدم امكان اجتماع اين دو حق مي باشد اين دو گروه معتقدند اجرت المثل و نصف دارايي هر دو از حقوق مالي مي باشد كه منشاء آن عقد نكاح است قابل جمع نيستند و زوجه حق مطالبه يكي را دارد زيرا در متن تبصره 6 قانون مذكور تصريح گرديده ( چنانچه ضمن عقد يا عقد خارج لازم در خصوص امور مالي شرطي شده باشد طبق آن عمل مي شود در غير اين صورت ... ) فلذا نظر مقنن اين بوده كه در قبال اجرت كارهاي انجام شده توسط زوجه ابتدا براساس توافق آنها سعي در تصالح گردد و در صورت عدم تصالح به شرط الزام آور ضمن عقد رجوع شود و چنانچه شرطي ضمن عقد باشد زوجه مي تواند اجرت المثل يا نحله را دريافت نمايد .
دوم – اجرت المثل در قبال زحماتي كه زوجه در طول زندگي مشترك متحمل شده است به وي پرداخت مي گردد . پس ديگر او نسبت به اموال زوج حقي كه قابل مطالبه باشد ندارد و زماني مي تواند مطالبه اموال تحصيل شده توسط زوج را بنمايد كه در تحصيل و افزايش آن اموال ، سهمي داشته باشد و وقتي زوجه اجرت زحمات خود را دريافت مي دارد ديگر پرداخت مالي مازاد بر آن خلاف قانون و عدالت است و اجحاف در حق زوج است .
سوم – با توجه به صراحت قانون نظر معارض با آن اجتهاد در برابر نص است .
دلايل موافقان
عده اي معتقدند كه اين دو حق با يكديگر قابل جمع است و زوجه با فرض وجود شرايط قانوني مي تواند هم اجرت المثل و هم شرط نصف دارايي را مطالبه نمايد . براساس نظريه اين دو گروه :
1) تكليف محاكم در ابتدا دعوت به صلح و توافق بين زوجين است و چنانچه سازش حاصل نگردد اصل بر اين است كه محاكم ملزم به رعايت شرط ضمن عقد بوده و با فرض وجود شرط ضمن عقد نسبت به حقوق مالي بايد براساس شرط عمل شود و چنانچه شرطي نبود با استناد به تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق زوجه مي تواند اجرت المثل دريافت دارد در حاليكه از رويه جاري در محاكم چنين چيزي مسفاده نمي گردد و به محض طرح دعوي طلاق از سوي زوج متقابلاَ با درخواست يا دادخواست زوجه و حتي در صورت صدور حكم غيابي بودن حكم ، بدون درخواست زوجه براي تعيين حقوق و تعيين اجرت المثل قرار ارجاع به كارشناس مي گردد .
2) مبناي ايجاد حق و تكليف بين اشخاص، شرع و احكام دين و يا قوانين موضوعه اجتماعي و يا توافق بين اشخاص و اراده ايشان است . و در صورت تعدد و تفاوت مباني موجد حق نمي توان بين آنها قائل به تضاد و تعارض گرديد مگراينكه به تضاد بين آنها تصريح شده باشد كه در موضوع ما نحن فيه مبناي اجرت المثل شرع بوده و قانون است چون قانون مدني منشاء شرعي دارد در حاليكه شرط نصف دارايي ناشي از توافق و اراده متعاملين ( طرفين عقد ) بوده و مبناي عقدي دارد و اين شرط نيز منطبق با جهت عقد بوده و تعارض با قانون ندارد و بين طرفين لازم الاجراست .
3) در صورت وجود حقوق متعدد و غيرمعارض ، اصل بر لزوم اجتماع ( جمع كردن ) حقوق و عدم زوال حق است و تا زماني كه شرط يا وصف باطل نبوده و يا مفسد عقد نباشد تمامي شروط و اوصاف مورد توافق طرفين بين ايشان و قائم مقام متعاملين لازم الرعايه است و رعايت عدالت هم اقتضاء در اجراي تعهدات طرفين عقد است چه اينكه آنها با ميل و اراده و اختيار و با وصف علم و اطلاع و اهليت كامل به آن تراضي نموده اند .
4) بر فرض اينكه مطالبه همزمان دو حق ( اجرت المثل و نصف دارايي ) ظاهراَ اجحاف در حق زوج باشد اصل لازم الاجرا بودن قوانين پس از تصويب و انتشار و اصل اطلاع افراد جامعه و نيز اصل لازم الرعايه بودن عقود و شروط ضمن عقد و حاكميت قاعده اقدام ايجاب مي نمايد زوج را كه با علم و اطلاع عليه خود و اموالش اقدام نموده مكلف به ايفاي حق زوجه نمائيم زيرا تا زماني كه حقي به وجود نيامده اصل بر عدم تعهد و الزام است ولي زماني كه حق ايجاد شد اصل بر بقاء آن و لزوم اجراي آن منطبق با ماده 10 قانون مدني است .
5) حقوق شرعي و قانوني حقوقي است كه در تبصره 3 قانون ماده واحده اصلاح مقررات طلاق به عنوان حقوق معين و متعلق به زوجه تعيين گرديده و حقوق نامعين كه بسته به اراده و توافق زوجين است مي تواند متنوع و متعدد باشد اين دو حق نمي تواند جايگزين يكديگر شوند و نظر مقنن در تبصره 6 از ( حقوق مالي ) همان حقوق مالي معين در قانون بوده كه ممكن است براساس توافق زوجين ساقط و يا ترتيب خاص در پرداخت آن داده شود مثلاَ مهريه از ابتدا مشروط به مطالبه زوجه و استطاعت زوج نمايند و يا استطاعت زوج را ساقط و به محض مطالبه ملزم به تأديه شود يا پدر زوج در صورت عدم تأديه ضامن پرداخت گردد و يا اينكه براي براي اجرت المثل زوجه مبلغ خاص تعيين شده و يا اينكه عوض معلوم ديگري شرط گردد لذا مرجع ضمير مقنن در تبصره 6 از امور مالي به حقوق و امور مالي معين و قانوني برمي گردد نه امور مالي نامعين و شرط شده .
6) تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح طلاق ، دادگاه را ملزم نموده تا ابتدا سعي در تصالح نمايد و در صورت عدم تصالح چنانچه ضمن عقد و يا عقد خارج لازم شرطي شده باشد به شرط عمل نمايد در غير اين صورت اجرت المثل را تعيين نمايد . با دقت در متن تبصره مذكور مي بينيم كه مقنن نظر به حقوق مالي پيش بيني شده به تعبير ديگر حق محاسبه نشده زوجه داشته است زيرا حقوق غيرعقدي قابل مصالحه هستند در حالكيه در شروط ضمن عقد حق ، مورد توافق زوجين مقيد و مشخص شده است و حق مسلمي است كه قبلاَ مورد تصالح قرار گرفته ولي اجرت المثل حق اشخاص است كه در صورت وجود شرايطي خاص قابل مطالبه است و چنانچه آن شرايط وجود نداشته باشد جايگزين آن واقعه حقوقي ديگري به نام « نحله » است نه « نصف دارايي » در نتيجه حقوق مالي اشخاص را نمي توان جايگزين حقوق مسلم و معلوم نمود .
7) مداخله مقنن و حاكم در روابط و امور اشخاص جز با رعايت مصلحت در امور عامه و رعايت حقوق اجتماع جايز نيست و لذا در حقوق صغار و محجورين و ورشكستگان مجاز به مداخله در حقوق و امور شخصي است و در روابط عادي بين اشخاص رشيد و داراي اهليت ، اصل بر اين است كه خود اشخاص بهتر از ديگران حتي مقنن ، مصلحت و منفعت خود را در نظر دارند .
8) چنانچه منظور از عدم اجتماع اين دو حق اجراي عدالت باشد با فرض عدم قبول و مستندات هفتگانه سابق الذكر ، در متن شروط ضمن عقد لفظ دارايي كه به صورت چاپي در سندهاي نكاحيه آمده قيد شده ( ... تا نصف دارايي ) فلذا از يك درصد دارايي زوج تا پنجاه درصد را شامل مي گردد . دادگاه با توجه به اوضاع و احوال مالي و شخصي زوجين مي تواند احقاق حق نمايد ولي چنانچه اين حق را براي زوج قائل نشويم آنجائي كه اجرت المثل جبران زحمات زوجه را نكند عدالت را چگونه نسبت به زوجه اجرا كنيم و حق او را بگيريم لذا با قرار دادن اين ابزار و توسعه اختيار قاضي در تصميم گيري راه را در اجراي بهتر عدالت و احقاق حقوق اصحاب دعوي توسعه دهيم نه اينكه با مضيق كردن يك طرف ، ميدان را نسبت به طرف ديگر دعوي باز بگذاريم .

مهديقلي رضايي – رئيس شعبه 254 دادگاه خانواده تهران

:: بررسی اسناد تجاری در حقوق تجارت ایران

                                  بررسي اجمالي اسناد تجاري

اسناد تجاري در زمره اسناد رسمي يا عادي به شمار نمي آيد. اسناد تجاري در حقوق تجارت ما مفهوم دوگانه اي دارند در مفهوم اعم و وسيع كلمه شامل هر سند يا نوشته اي است كه معرف يا بوجود آورنده، تعهدات تجاري باشد. به اين تعبير، هر سندي در امر تجارت عنوان و اعتبار و كاربردي دارد، مي توان آن سند را تجاري قلمداد كرد مثل برات، سفته ، چك، اوراق قرضه، اسناد خزانه ، اوراق سهام، بارنامه، اسناد اعتباري بانكي و غيره.

 اسناد تجاري در مفهوم اخص كلمه، اسنادي است با تعريف و نقش و ويژگيهاي آثار و مقررات خاص خود.

 بر مبناي تعريف ياد شده مي توان ويژگيهاي اسناد تجاري در معني اخص را به شرح زير ارائه نمود:

1- اسناد تجاري قابليت نقل و انتقال دارند.

2- متضمن پرداخت مبلغ معيني وجه نقد مي باشد.

3- پرداخت وجه آنها به رؤيت يا به سر رسيد كوتاه مدت است.

 4- از مقررات ويژه قانوني تبعيت مي كنند .

قابليت نقل و انتقال اسناد مذكور تا حدي پاسخگوئي به اين نياز است و ركن عمده آنها را تشكيل مي دهد و گردش سريع آنها را در روند مبادلات بازرگاني تسهيل مي كند. بازرگانان علي الاصول از اسنادي كه نقل و انتقال آنها تابع تشريفات سنگين قانون مدني است، در پرداختهاي خود استفاده نمي كنند. به همين دليل يك سند اقرار دين كه فقط به وسيله قانون مدني قابليت نقل و انتقال دارد، در رديف اسناد تجاري قرار نمي گيرد . همچنين سندي كه متضمن ارزش است ولي فاقد قابليت نقل وانتقال مي باشد، در بين بازرگانان، بعنوان وسيله پرداخت طرفداري ندارد. مثل ضمانت  نامه هاي بانكي حسن انجام كار كه بنفع شخص معيني صادر شده و بانك ضامن متعهد به پرداخت وجه  آن به همان شخص معين است يا بارنامه كه معرف كالا مي باشد . ولي آن دسته از اسناد كه قابل نقل و انتقال و متضمن وجه نقد هستند و سر رسيد بلند مدت دارند مثل اوراق قرضه ، اسناد تجاري عام محسوب مي شوند و داراي يك سلسله قواعد و مقررات خاص هستند كه اين قواعد و مقررات باعث مي شود اين اسناد جانشين پول بشوند.

برخي كشورها به اعتبار اقتصاد پويا و پيشرفته به شكلي برنامه ريزي كرده اند كه وجه نقد در دست مردم نباشد بلكه اسناد تجاري از جمله كارتهاي اعتباري را جايگزين آن كرده اند. در اين كشورها قواعد و مقرراتي بر اسناد حاكم است كه با رويت آنها طرف معامله راغب به استفاده از اسناد تجاري همچون چك و سفته و برات مي گردد. در معاملاتي كه در سطح بين المللي صورت مي گيرد برات بعنوان يك سند تجاري داراي ارزش خاصي است و در انجام معاملات نيز از برات استفاده مي شود در كشورهاي داراي اقتصاد سنتي مردم رضا و رغبتي نسبت به اين اسناد نشان نمي دهند و معاملات خود را با وجه نقد انجام مي دهند. نظامهاي بزرگ حقوقي در حدود قواعد و مقررات حاكم بر اسناد تجاري اتفاق نظر دارند ولي در بعضي موارد اختلاف نظرهايي نيز وجود دارد. در سال 1930 حقوقدانان سعي كردند تا هماهنگي در سطح بين المللي در مورد اسناد تجاري ايجاد كنند به همين منظور پيمان ژنو در سال 1930 تنظيم و اكثر كشورهاي دنيا با امضاء اين پيمان به آن ملحق شدند. در پيمان ژنو در مورد نظريه عمومي و حاكم بر اسناد تجاري به اعتبار اختلافات عميق بين سيستمهاي مختلف حقوقي مثل حقوق نوشته و حقوق كامن لا و حقوق عرفي وجود داشت كه تنظيم كنندگان پيمان اين اختلافات را كنار گذاشتند .

در اين پيمان بيان شده كه نظريه عمومي حاكم بر اسناد تجاري را نمي توان درك كرد مگر آنكه اوصاف و ويژگيهاي تعهدات ناشي از اين اسناد مورد بررسي قرار گيرد تا بتوان به ماهيت حقوقي آنها پي برد. در خصوص روابط حقوقي ناشي از يك سند تجاري در مفهوم خاص بايد گفت منشأ يك سند تجاري تعهد تجاري و مدني است كه با تنظيم و امضاء و ارائه سند ايجاد مي شود كه اين نوع سند جنبه طريقيت دارد.

 هر سندي كه در قلمرو مدني تنظيم مي شود مبتني بر يك رابطه حقوقي است وقتي اين رابطه حقوقي زايل شد سند نيز اثرش زايل مي گردد بعنوان مثال اسناد اجاره، بيع گوياي يك رابطه حقوقي است كه با فسخ يا اقاله آنها اين اسناد نيز آثار حقوقي خود را از دست مي دهند؛ اما در قلمرو حقوق تجارت همين كه سند تجاري تنظيم شد و به ذينفع تسليم گرديد؛ با زوال رابطه حقوقي سابق، سند از بين نمي رود و اثر آن نيز زايل نمي شود اعم از اينكه رابطه حقوقي منشأ سند تجاري يا مدني باشد و به همين دليل است كه بر خلاف اسناد مدني كه جنبه طريقيت دارند، اسناد تجاري خاص جنبه موضوعي دارند يعني فارغ از رابطه حقوقي سابق خودشان موضوع مي شوند. به اين موضوعيت يافتن اسناد تجاري وصف تجريدي گفته مي شود وصف تجريدي به اين معنا مي باشد كه فعل و انفعالات حادث شده در رابطه حقوقي، تأثيري بر سند ندارد و اساسا رابطه حقوقي طرفين قابل تسري به شخص يا اشخاص ثالث نيست و اين حفظ شدن اعتبار به دليل موضوعيت داشتن سند تجاري است.

بعنوان مثال اگر اتومبيلي فروخته شود و در قبال ثمن معامله چك يا سفته يا برات داده شود و دارنده سند تجاري آن را به شخص ثالث منتقل نمايد و متعاقب آن فسادي در معامله پديد آيد بايد اتومبيل به بايع و وجوه پرداختي به مشتري استرداد گردد كه اين امر بيانگر طريقيت رابطه حقوقي در قلمرو مدني است ولي سند تجاري منتقل شده بلحاظ موضوعيتش اعتبار خود را حفظ كرده و اساسا روابط طرفين قابل تسري به شخص ثالث نيست. در حالي كه در قلمرو حقوق مدني انفعالات ايجاد شده، بر روي سند سايه مي اندازد و اين به خاطر طريقيت داشتن اسناد مدني است. به همين دليل عدم توجه به تعهد سابق و اصالت به تعهد ايجاد شده به محض امضاء سند تجاري از نتايج وصف تجريدي اسناد تجاري قلمداد مي گردد . در آمريكا و انگلستان به اسناد اعتباري نسبت به پول توجه بيشتري مي شود بطوري كه اين وسيله اعتباري را همراه خود دارند و به جز در مواردي خاص كه بايد از سكه استفاده شود در ساير موارد از كارت اعتباري استفاده مي كنند . بايد ديد چه اوصافي را براي اين در نظر گرفته اند كه اين كارت اعتباري نقش پول را بازي كند. مثلا در مورد چك چون به يك سيستم بانكي متصل است آن تأمين و تضمين كننده اعتبار است امادر برات و سفته اعتبار تضميني نيست چون ناظر به يك فرد مي باشد. مهمترين عمل حقوقي در اسناد تجاري همان امضاء كردن آنها است كه بمحض امضاء اسناد، تعهد كامل مي شود كه اين امر بيانگر وصف تجريدي است.

وصف شكلي را نيز بايد از اوصاف اسناد تجاري خواند. بر اساس اين وصف شكل و فرم تنظيم اسناد تجاري و آثار مترتب بر آن مورد بررسي قرار مي گيرد. قانونگذار مي گويد وسيله پرداخت بوجود آورديم كه وقتي مردم با آن مواجه شدند پول به ذهنشان متبادر شود مثل چك ، سفته و برات كه با فرم مخصوص و شرايط شكلي همانند پول محسوب مي شوند. در بحث اسناد تجاري، در تمامي نظامهاي حقوقي، بخشي از مطالب به بررسي شكل آنها اختصاص دارد. قانون تجارت، در آغاز طرح موضوع هر يك از اسناد تجاري ، شرايط شكلي آنها را مقرر داشته است. مرور به مواد 223 و 308 و 311 از قانون مذكور مؤيد اين امر مي باشد: سومين وصف از اوصاف اسناد تجاري، وصف تنجيزي است به موجب اين وصف تعهدات ناشي از سند تجاري بر خلاف تعهدات ناشي از روابط مدني به صورت لازم، جايز، مشروط ، مقيد، مطلق، تشريفاتي و ... نيست . تعهد تجاري بايد متضمن دستور پرداخت بدون قيد و شرط باشد و اين دستور پرداخت نبايد معلق و منوط به وقوع احتمالات يا امر ديگر باشد؛ زيرا در صورت فقدان اين وصف اولا: حقوق دارنده متزلزل خواهد شد ثانيا: عدم وجود وصف نتجيزي در اسناد تجاري با قابليت در گردش بودن اين اسناد مغايرت دارد.

در ماده 233 قانون تجارت بطور ضمني، شرط را پذيرفته است ولي متعاقبا قانونگذار متوجه شد وجود تعليق و شرط مي تواند مضر باشد به همين دليل در قانون صدور چك 1355 با اصلاحات بعدي اين موضوع مورد امعان نظر واقع شد . اگر در چك و سفته و برات دستور پرداخت مشروط به شرطي شود اين سند تجاري فاقد اعتبار تجاري است در اينجا منظور از شرط يعني پرداخت وجه سند تجاري منوط به تحقق شرطي باشد . در حقوق فرانسه و انگلستان نيز دستور بدون قيد و شرط پرداخت مبلغ معين مورد توجه قرار گرفته است .

در حقوق كشور هاي كامن لا آراء متعددي مبني بر تجاري تلقي شدن اسناد بر اساس وصف تنجيزي ديده مي  شود . بر خلاف آن در ايران و فرانسه كه داراي حقوق نوشته هستند بر وصف تنجيزي تكيه بسيار زيادي شده است. در قانون تجارت ايران كه در سال 1311 تصويب شد در بحث اسناد تجاري اشاره اي به وصف تنجيزي نشده، بلكه درموارد همچون ماده 233 قانون مذكور اين وصف مورد ترديد قرار گرفته است. واقعيت مطلب اين است كه هر گاه در متن چك وصول وجه آن منوط به تحقق شرطي باشد يا چنين امري ثابت شود بايد گفت اين چك باطل نيست بلكه به شرط مندرج در آن ترتيب اثر داده نمي شود. وصف تنجيزي در اصلاحات بعدي قانونگذار توسعه يافت و صدور هر گونه چك قابليت تعقيب كيفري پيدا كرد. پس ديگر از اوصافي كه باعث مي شود چك با اوصاف تجريدي و شكلي و تنجيزي بتواند نقش بازي كند و جانشين پول شود قابليت نقل و انتقال ذاتي چك مي باشد كه مبين ارزش اين سند تجاري است.

 قدر مسلم اينكه اصل استقلال و اعتبار ذاتي اسناد تجاري، در برخي از نظامهاي بزرگ حقوقي معاصر پذيرفته پذيرفته شده، ركن عمده، ويژگيهاي آن يعني قابليت نقل و انتقال آنها را تشكيل مي دهد. حسب اين اصل، تعهد پرداخت در سند تجاري نبايد با قيد و شرطي همراه باشد، همين كه سندي امضاء و به دارنده آن تسليم شده ذاتا و فارغ از منشاء ديني كه موجد آن بوده، اعتبار و موضوعيت پيدا مي كند و مستقلا به گردش در مي آيد . بر اين مبنا، وقتي منشاء تعهد مندرج در سند تجاري مشروط و مقيد و يا به جهتي از جهات باطل بود و سند از طريق ظهر نويسي هاي متعدد نقل و انتقال يافت، ادعاي شرط و قيد و بطلان آن نسبت به اشخاص ثالث كه دارنده فعلي آن محسوب مي شوند مسموع نخواهد بود مگر در موارد خاص از طرفي براي اينكه ما بتوانيم اسناد تجاري را جايگزين پول كنيم بايد سهولت در گردش آنها را مدنظر قرار دهيم تا به آساني از طريق  يد جديد يا ظهرنويسي مورد نقل و انتقال قرار گيرد.

از سوي ديگر هر سند تجاري عليرغم امضاء متن در ظهرش داراي امضاء باشد پشتيباني بيشتري براي دارنده آن دارد چون مسئوليت تضامني كه در فقه مورد سؤال واقع شود به دارنده سند اين اطمينان را مي دهد كه مي تواند عليه امضاء كنندگان منفردا يا مجتمعا مبادرت به طرح دعوا كند. اگر چه در بعضي اسناد همچون ضمانت نامه بانكي، اعتبارات اسنادي، بيمه نامه ها اين موضوع ديده مي شود ولي جمع اين امور را فقط در اسناد تجاري در مفهوم خاص مي بينيم. امضاء كننده سند تجاري كه وجه آنرا پرداخت نمي كند حسب مورد طبق قانون حبس يا وادار به پرداخت مي شود. در فرانسه دعاوي تجاري در دادگاههاي تجاري با آيين دادرسي خاص كه در آن سرعت در رسيدگي ملحوظ نظر است، مورد رسيدگي قرار مي گيرد.

در دادگاههاي ايران نيز آيين دادرسي اختصاري در اينگونه موارد مد نظر قرار گرفته و صدور قرار تأمين خواسته منوط به پرداخت خسارت احتمالي نيست . حتي در مورد چك براي حفظ حقوق دارنده آن، ضمانتنامه بانكي مانع تعقيب صادر كننده نيست. نارسايي ضمانت اجرايي براي وصول وجه چك از طريق عادي يا اجراي ثبت يا رسيدگي كيفري يا حقوقي در كشور ما و ساير كشورهاي مشابه به گونه اي است كه اشخاص رغبتي به قبول اسناد تجاري به جاي پول نداشتند و كلا وجوه نقد از ارزش فراواني برخوردارند. در حالي كه در كشورهاي با اقتصاد پويا اوراقي همچون اوراق بهادار داراي ارزشي به مراتب بيشتر از وجه نقد است و پول در اين كشور از گردونه خارج شده و به پروژه توليد مي رود و پول بلحاظ تورم از ارزش كمتري برخوردار است واشخاص سعي مي كنند با پول خود سهام خريداري كنند.

سياسي تضمين مي نمايد كه كليه افراد بايد در مقابل دادگاهها برابر تلقي شوند و در موارد تصميم گيري در خصوص هر اتهام جزايي يا حقوقي و الزامات افراد در دعاوي حقوقي هر كس حق دارد بدون هيچگونه تاخيرغير موجه در يك دادگاه مستقل و بي طرف كه بموجب قانون تشكيل شده است از يك رسيدگي منصفانه و علني برخوردار شود 

با توجه به اينكه اصول و حقوق اساسي فوق الذكر در اسناد حقوق بشري منطقه اي، قوانين اساسي داخلي اعم از حقوق موضوعه و كامن لو و در معاهدات وسنتهاي قضايي نيز شناسايي يا منعكس گرديده است. با توجه به اينكه اهميت سيستم قضايي صالح، مستقل و بي طرف در حمايت از حقوق بشر در راستاي اين حقيقت مورد تأكيد قرار مي گيرد كه اعمال ساير حقوق نهايتا به اجراي صحيح عدالت بستگي دارد. با توجه به اينكه اگر دادگاهها بخواهند نقش خود را در حمايت از قانون اساسي و حاكميت قانون ايفا نمايند وجود يك نظام قضايي صالح، مستقل و بي طرف ضروري خواهد بود. با توجه به اينكه در يك جامعه دمكراتيك پيشرفته، اعتماد عمومي به نظام قضايي و اقتدار معنوي و انسجام دستگاه قضايي از بيشترين اهميت برخوردار است.

با توجه به اينكه احترام گذاشتن و افتخار فردي و جمعي قضات، به دستگاه قضايي بعنوان مرجع مورد اعتماد عموم و نيز كوشش قضات در افزايش و حفظ اعتماد به نظام قضايي امري ضروري تلقي مي شود.

با توجه به اينكه مسئوليت اوليه ارتقا و حفظ معيارها و استانداردهاي متعالي رفتار قضايي در هر كشور بر عهده نظام قضايي قراردارد. و با توجه به اينكه «اصول اساسي سازمان ملل در خصوص نظام قضايي مستقل» به منظور محافظت و ارتقاء استقلال قضايي طراحي و تنظيم شده و در درجه اول دولتها را مخاطب خود قرار داده است. هدف از «اصول آتي الذكر» تدوين معيارهاي رفتار اخلاقي قضات مي باشد. اين اصول به منظور راهنمايي قضات و ايجاد يك چهارچوب قضايي در راستاي نظام بخشي رفتار قضايي تنظيم گرديده است. هم چنين هدف از اين اصول كمك به اعضاي قواي مجريه و مقننه، وكلا و بطور كلي عموم مردم است تا نظام قضايي را بهتر درك و حمايت كنند. اين اصول در بردارنده اين مطلب است كه قضات بايد در برابر نهادهاي مرتبطي كه به منظور حفظ معيارهاي قضايي تشكيل شده و مستقل و بي طرف مي باشند در برابر رفتار خود پاسخگو باشند. اين نهادها تكميلي هستند و قواعد حقوقي و رفتارهاي موجودي كه قضات را محدود مي كند نمي تواند به آنها لطمه و محدوديتي وارد كند.

برگرفته از سايت قضاوت

 

مقدمه
در این مقاله اختلاف دو نوع مسئولیت مدنی قراردادی و قهری را از جهت دادگاه صالح مورد بررسی قرار می‌دهیم. می‌خواهیم ببینیم كه آیا نوع مسئولیت مدنی حسب اینكه قراردادی یا غیرقراردادی باشد، بر صلاحیت دادگاه‌ها تأثیر گذاشته و فی‌الواقع تغییر دادگاه صالح را موجب خواهد شد یا خیر؟ تردیدی نیست كه عمده بحث در محدوده صلاحیت محلی محاكم، جریان می‌یابد والا در مورد صلاحیت ذاتی، موضوع مصداق نخواهد یافت مگر در موارد خاصی كه ممكن است حسب ساختار قانونی و نوع مسئولیت، موجب تغییر گردد كه این امر را در جای خود بررسی خواهیم كرد.

مبحث اول: تفاوت از حیث اوصاف حقوقی و كیفری
شاید در بادی امر، تفكیك دادگاه‌های صالح به منظور رسیدگی به خسارات ناشی از هر یك از دو مسئولیت قراردادی و قانونی، عجیب به نظر برسد و اشكال شود كه چرا باید این دو نوع مسئولیت را از حیث مرجع رسیدگی و دادگاه صالح جدا كرد؟ ولی با كمی دقت می‌توان دریافت كه به غیر از نصوص صریح قانونی كه معمولا حاكی از اراده مقنن است و جای هرگونه مناقشه و جدلی را می‌بندد، به نظر می‌رسد طبیعت این دو نوع مسئولیت و منشاء و منبع ایجاد آن، موجبات تغییر و تفاوت دادگاه‌های صالح به رسیدگی را فراهم می‌آورد؛ چه از حیث وصف كیفری یكی از آن دو چه از جهت ارادی بودن یكی و غیرارادی بودن دیگری.

گفتار اول: صلاحیت دادگاه حقوقی
تفكیك دادگاه‌ها به حقوقی و كیفری، آخرین بار به قانون تشكیل دادگاه‌های حقوقی 1 و 2 مصوب سال 4631 و قانون تشكیل دادگاه‌های كیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی كشور مصوب سال 8631 برمی‌گردد ولیكن با تصویب قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 3731، دادگاه‌هایی كه به دعاوی عمومی و غیراختصاصی رسیدگی می‌كردند، تجمیع شده و تحت عنوان دادگاه‌های عمومی به این گونه دعاوی رسیدگی كرده و صرفا حسب نوع پرونده و دعاوی و شكایات مربوطه، امور كیفری از مدنی تفكیك می‌گردید بدون اینكه عنوان دادگاه به كیفری و حقوقی تغییر یابد.
قطع نظر از موارد فوق و همان‌طور كه برخی نیز بدان اشاره كرده‌اند، در زمانی كه دادگاه‌های حقوقی 1 و 2 به امور عمومی تحت صلاحیت خود رسیدگی می‌كردند، صلاحیت داشتند كه بر هر نوع مسئولیت حقوقی و خسارات ناشی از آن نیز رسیدگی كنند؛ خواه منشاء ورود این خسارت، قراردادی باشد یا قهری و خواه خسارات وارده ناشی از ارتكاب یك جرم باشد یا اساساً وصف كیفری نداشته و یك مسئولیت مدنی قهری صرف تلقی گردد.1
اگرچه اختصاصاً عنوانی به نام دادگاه‌های حقوقی وجود ندارد لیكن مطابق ماده 4 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 82/7/1831: «هر حوزه قضائی كه دارای بیش از یك شعبه دادگاه عمومی باشد آن شعب به حقوقی و جزایی تقسیم می‌شوند. دادگاه‌های حقوقی صرفا به امور حقوقی و دادگاه‌های جزایی به امور كیفری رسیدگی خواهند كرد...» تخصیص این شعب به حقوقی و جزایی از اختیارات رئیس قوه قضائیه است و به خلاف سایر قوانین قبلی كه عنوان دادگاه (اعم از حقوقی یا كیفری) توسط قانون تعیین شده بود، در قانون جدیدالتصویب این امر بر عهده ریاست قوه قضائیه نهاده شد.
دو مطلب در اینجا به نظر می‌رسد؛ اول اینكه بگوییم عنوان دادگاه عمومی تغییر نیافته بلكه در هر صورتی دادگاه عمومی است و تخصیص برخی از شعب به حقوقی و جزایی (در صورت وجود تعدد شعبه)، موجب تأسیس دو مرجع مختلف رسیدگی كه دارای صلاحیت ذاتی جداگانه باشند، نیست بلكه این امر صرفا از حیث تخصصی كردن برخی از شعب دادگاه‌ها در امور خاص است. نكته دیگر آنكه قائل به عنوان خاص دادگاه‌ها و تقسیم آن به دادگاه‌های حقوقی و جزایی بوده و صلاحیت این دو مرجع را نسبت به یكدیگر، صلاحیت ذاتی بدانیم. حسب ظاهر دو دلیل می‌تواند نظریه اخیر را تأیید كند؛ اولا مقنن در صدر ماده 4 قانون جدید اشاره می‌كند كه در حوزه‌های قضائی كه دارای بیش از یك شعبه دادگاه عمومی باشد، آن شعب به حقوقی و جزایی تقسیم می‌شوند و سپس اضافه می‌كند كه «دادگاه‌های حقوقی» صرفا و فقط به امور حقوقی و «دادگاه‌های جزایی» فقط به امور كیفری رسیدگی خواهند كرد. به غیر از جمله اول ماده 4، الباقی عبارات صریحاً از تأسیس دو دادگاه با دو صلاحیت ذاتی و اختصاصی حكایت دارد. ثانیاً در پاراگراف دوم ماده 4 بحث از تخصیص برخی از دادگاه‌های حقوقی و كیفری برای رسیدگی به دعاوی حقوقی یا جزایی خاص است. و تخصیص این شعب برای رسیدگی به اموری مانند امور خانوادگی و جرایم اطفال، با رعایت مصالح و مقتضیات از وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه برشمرده شده كه به نظر می‌رسد از این حیث، این پاراگراف ارتباطی به پاراگراف اول ندارد. به عبارت دیگر پس از تقسیم شعب دادگاه‌های عمومی به دادگاه‌های حقوقی و جزایی، رئیس قوه قضائیه برخی از دادگاه‌های حقوقی را برای رسیدگی به دعاوی حقوقی خاصی مانند امور خانوادگی و برخی از دادگاه‌های جزایی را برای رسیدگی به شكایات كیفری خاصی مانند جرایم اطفال اختصاص می‌دهد. لیكن علی‌رغم جهات فوق، به نظر نگارنده نظریه اول را باید صحیح‌تر شمرد و قائل به فقدان صلاحیت ذاتی میان دادگاه‌های حقوقی و كیفری شد؛ زیرا:
اولاً: حتی اگر دادگاه‌ها به دادگاه‌های حقوقی و جزایی نیز تقسیم شوند، این امر عنوان و ماهیت اصلی آنها را كه عمومی بودن دادگاه باشد، تغییر نمی‌دهد. در نتیجه اصالتاً تمامی این دادگاه‌ها و شعب آنها موصوف به وصف لایتجزای عمومی هستند.
ثانیاً: تقسیم شعب دادگاه‌های عمومی به حقوقی و جزایی صرفاً ناظر بر جایی است كه دادگاه عمومی دارای شعب متعدد باشد والا هرگاه صرفاً یك دادگاه عمومی در حوزه قضائی داشته باشیم، تقسیمی در این خصوص وجود نخواهد داشت. نتیجتاً نمی‌توان تصور كرد كه در پهنه یك كشور، یك دادگاه به تمامی امور حقوقی و كیفری رسیدگی كرده و واجد صلاحیت باشد ولی در مورد شعب متعدد و تقسیم شعب به حقوقی و جزایی، تفكیك صلاحیت كرده و میان آنها قائل به صلاحیت ذاتی گردیم.
ثالثاً: وجود صلاحیت ذاتی و تعیین موارد تحت صلاحیت از اختیارات ویژه قانونگزار است و این امر قابلیت تفویض به هیچ مرجعی همانند رئیس قوه قضائیه یا رئیس مجلس را ندارد. از همین رو اصل 159 قانون اساسی می‌گوید: «مرجع رسمی تظلمات و شكایات، دادگستری است. تشكیل دادگاه‌ها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حكم قانون است.»
رابعاً: صلاحیت ذاتی بدین معنی است كه رسیدگی به امور و دعاوی و جرایم خاصی، اختصاصا و به حكم مقنن، در صلاحیت ویژه یك مرجع قضائی یا قانونی قرار داده شود. در چنین فرضی امكان رسیدگی این امور اختصاصی را برای مرجع دیگر قضائی و قانونی متصور و میسور نخواهد بود و علی‌المعمول هیچ ضرورتی نمی‌تواند ایجاب كند كه رسیدگی به موضوعی حسب ارجاع و نظر یك مقام مسئول همانند رئیس قوه قضائیه از رسیدگی مرجع صالحه خارج و به مرجع دیگری احاله گردد. قسمت اخیر ماده 4 قانون جدید مقرر می‌دارد كه: «... در صورت ضرورت ممكن است به شعبه جزایی، پرونده حقوقی و یا به شعبه حقوقی، پرونده جزایی ارجاع شود.» همین امر حكایت از آن دارد كه باید قائل به فقدان صلاحیت ذاتی میان شعب حقوقی و جزایی دادگاه‌های عمومی باشیم. به علاوه ماده 5 آیین‌نامه اصلاحی قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 9/11/1831، نیز موارد ضرورت مقرر در ماده 4 قانون را احصاء كرده است و از جمله دعاوی حقوقی ناشی از جرم، دعوای جزایی مرتبط با دعاوی خانوادگی را قید و سپس سایر موارد را نیز به تشخیص رئیس قوه قضائیه و یا مقامات مادون از طرف ایشان، واگذار كرده است.
تردیدی نیست كه قطع نظر از مباحث مربوط به صلاحیت ذاتی میان شعب حقوقی و جزایی دادگاه‌های عمومی و عدم آن، این دادگاه‌ها در صورت تعدد شعب، به دادگاه عمومی حقوقی و عمومی جزایی تقسیم شده و واقعیتی خارجی دارند و بر همین اساس و در غیر موارد ضرورت، اصولاً به موارد تحت صلاحیت خود بر حسب عنوان رسیدگی خواهند كرد. در نتیجه دادگاه‌های عمومی حقوقی صلاحیت دارند تا به مسئولیت مدنی قراردادی و قهری رسیدگی كرده و دادگاه‌های عمومی‌ جزایی نیز می‌توانند صرفاً به امور كیفری رسیدگی كنند و اصولاً در مورد خسارات ناشی از جرم نیز كه فی‌الواقع ماهیت ضمان قهری را دارد، در صورتی صلاحیت رسیدگی خواهند داشت كه به شعبه جزایی ارجاع گردد. فی‌المثل در مورد مسئولیت مدنی قهری و خسارات ناشی از جرم تخریب كه مطابق بند الف ماده 5 آیین‌نامه به عنوان دعاوی حقوقی ناشی از جرم و از موارد ضرورت مقید در ماده 4 قانون جدید تلقی شده است چنانچه رسیدگی به آن به شعبه كیفری ارجاع شود، مرجع كیفری حق رسیدگی و اتخاذ تصمیم به این بخش از دعوی را نیز پیدا خواهد كرد؛ والا اصولا از صلاحیت آن مرجع خارج شده و شاكی خصوصی می‌یابد و به موجب پاراگراف اول ماده 4 قانون جدید، امر كیفری را در دادگاه عمومی جزایی و امر حقوقی مرتبط با آن را در دادگاه عمومی حقوقی مطرح سازد.

گفتار دوم: صلاحیت دادگاه جزایی
با توجه به مطالبی كه در گفتار اول آمده به نظر می‌رسد صلاحیت دادگاه جزایی را نیز می‌توان استخراج كرد. از حیث پیشینه تقنین، تاسیس آخرین دادگاه‌های كیفری به قانون تشكیل دادگاه‌های كیفری 1 و 2 مصوب سال 8631 برمی‌گردد. مطابق قانون یاد شده، دادگاه‌های كیفری به دو دسته 1 و 2 تقسیم شده و دادگاه‌های كیفری یك مطابق ماده 7 آن به جرایم احصایی مذكور در آن مقرره رسیدگی كرده و سایر جرایم به غیر از موارد احصایی مزبور نیز وفق ماده 8 قانون یاد شده، در صلاحیت دادگاه‌های كیفری 2 قرار می‌گرفت. النهایه به موجب ماده 61 همان قانون در مواردی كه دادگاه به ضرر و زیان ناشی از جرم رسیدگی می‌كند، نصاب خاصی برای زیان وارده وجود ندارد و حكم صادره مشمول مقررات حاكم بر همان دادگاه است. در نتیجه در مواردی كه مسئولیت مدنی به تبعیت از ارتكاب جرم، مطرح می‌شود همان دادگاه كیفری كه به جرم مربوطه رسیدگی می‌كرد، نسبت به ضرر و زیان ناشی از جرم ارتكابی و مسئولیتی مدنی اتخاذ تصمیم می‌كرد.
تبصره ماده 61 قانون تشكیل دادگاه‌های كیفری 1 و 2 مصوب 13/3/6831 (آزمایشی) متضمن حكم ویژه‌ای بود و آن اینكه هرگاه دعوی جزایی منتهی به صدور حكم برائت متهم یا قرار موقوفی تعقیب شود دادگاه كیفری نمی‌تواند دعوی حقوقی را نادیده گرفته و از حوزه صلاحیت خود، خارج بداند بلكه مكلف است چنانچه دعوی حقوقی مطرح شده باشد نسبت به آن رسیدگی و رأی دهد. این مطلب در مواد 9 الی 41 قانون آیین دادرسی كیفری سال 0921 و متعاقباً در ماده 9 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 52/3/6531 پیش‌بینی شد و هم‌اكنون در دادگاه‌های نظامی 1 و 2 مجری است اما مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم در دادگاه‌های عمومی و انقلاب، در مادتین 11 و 21 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب 82/6/8731 آمده و مطالبه آن را مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی دانسته است. متعاقباً به موجب رأی وحدت رویه شماره 946 مورخ 5/7/9731 هیأت عمومی دیوان‌عالی كشور، دادگاه‌های عمومی و انقلاب مكلف شدند ولو در صورت صدور حكم برائت متهم، به دادخواست شاكی خصوصی در باب ضرر و زیان ناشی از جرم رسیدگی كنند.
نتیجه اینكه دادگاه‌های كیفری در زمان حكومت قانون سال 8631 به بعد صلاحیت داشتند تا به مسئولیت‌های كیفری و همچنین مسئولیت‌های مدنی ناشی از عمل مجرمانه رسیدگی كنند لیكن عمده صلاحیت دادگاه‌های كیفری در خصوص مسئولیت‌های مدنی ناظر بر ضمانات قهری بود كه وصف مجرمانه داشته و امكان رسیدگی را به مرجع مزبور می‌داد. ولی مسئولیت مدنی قراردادی به نظر اصولا از حوزه صلاحیت دادگاه‌های كیفری خارج بود چرا كه تعهدات ناشی از قرارداد و مسئولیت‌های برخاسته از تعهدات قراردادی اصولا نمی‌توانند وصف مجرمانه یافته و مسبوق به سوءنیت گردند؛ مگر اینكه قرارداد وسیله‌ای جهت ارتكاب جرم و صرفا به منظور بردن مال طرف دیگر منعقد شده باشد؛ به همین جهت دادگاه‌های كیفری علی‌الاصول نه تنها به لحاظ كیفری نبودن امر بلكه به جهت حقوقی بودن قراردادها و مسئولیت‌های ناشی از آن، نمی‌توانستند صلاحیت رسیدگی یابند. به همین لحاظ رسیدگی به مسئولیت‌های مدنی ناشی از قرارداد در حیطه صلاحیت دادگاه‌های حقوقی قرار می‌گرفت. همین امر با شرحی كه داده شد در دادگاه‌های عمومی بعد از سال 3731 جریان داشت، النهایه در این وضعیت دادگاه‌های عمومی دیگر مسمی به عناوین حقوقی و كیفری نبود بلكه حسب نوع و موضوع پرونده به پرونده‌های كیفری و حقوقی رسیدگی می‌كردند. اخیراً نیز به موجب قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 82/7/1831، و موادی كه در گفتار اول بدان اشاره گردید از جمله ماده 4 قانون اصلاحی یاد شده، شعب دادگاه‌های عمومی به دادگاه‌های عمومی حقوقی و كیفری تقسیم كه حسب مورد می‌باید به مسئولیت‌های مدنی ناشی از قرارداد و خارج از قرارداد رسیدگی كند.
نكته‌ای كه باید در پایان بدان توجه داد آن است كه برخی از جرایم استثنایی هستند كه منشاء قراردادی دارند و اگرچه قراردادی هستند لاجرم با طرح شكایت كیفری، دعوی حقوقی آن نیز به تبع امر كیفری در دادگاه‌های عمومی كیفری مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت همچنان كه این امر در مراجع كیفری سابق نیز جریان داشت؛ فی‌المثل همان طور كه می‌دانیم ودیعه از جمله عقود معین است كه به موجب آن شخصی مال خود را به دیگری می‌سپارد تا آن را مجانا نگهداری كند (ماده 607 قانون مدنی). گیرنده مال را اصطلاحا مستودع یا امین گویند. نتیجه آنكه مال مزبور به طور امانی نزد امین باقی می‌ماند تا در زمان مقتضی (حسب مطالبه) به مالك (مودع) مسترد گردد. چنانچه مستودع یا امین از رد مال امتناع ورزد یا در مال مزبور تعدی و تفریط كند، ضامن تلقی و احكام امین بر او مترتب نخواهد شد (مادتین 416 و 616 قانون مدنی). در عقد عاریه و نیز سایر عقودی كه مقنن یا قرارداد طرفین بر آن عنوان امانی نهاده، همین ترتیب رعایت می‌شود (ماده 136 قانون مدنی).
در موارد فوق اگرچه تعهد و مسئولیت امین منشاء عقدی دارد ولی تخلف امین از شرایط عقد و زوال عنوان امانت به نحوی كه با سبق سوءنیت توأم باشد، وصف كیفری یافته و تحت عنوان خیانت در امانت قابل تعقیب خواهد بود. ماده 476 قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/5731 مقرر می‌دارد كه: «هرگاه اموال منقول و غیرمنقول یا نوشته‌هایی از قبیل سفته و چك و قبض نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وكالت یا هر كار با اجرت یا بی‌اجرت به كسی داده شده و بنابراین بوده است كه اشیاء مذكور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی كه آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالكین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود كند به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد.»
مثال‌هایی كه در مقرره فوق آمده تقریبا عمده آنها مانند اجاره، امانت و رهن منشاء عقدی دارد و مسئولیت ناشی از تخلف از تعهد قراردادی نیز با وجود سوءنیت گیرنده مال در ارتكاب یكی از عناصر مادی جرم مانند تصاحب و تلف و استعمال و مفقود كردن آن، جنبه كیفری و جزایی پیدا می كند. به همین جهت صلاحیت رسیدگی به چنین عمل مجرمانه‌ای بر عهده محاكم عمومی جزایی قرار گرفته و رسیدگی به زیان ناشی از آن نیز بر عهده همین مرجع قرار می‌گیرد مگر آنكه شاكی خصوصی بخواهد مسئولیت مدنی قراردادی را در دادگاه عمومی حقوقی مطرح سازد.

مبحث دوم: تفاوت از حیث صلاحیت محلی (نسبی) دادگاه‌ها
تفاوت دیگری كه ملحوظ نظر قرار می‌گیرد، صلاحیت محلی دادگاه‌هاست. بدین ترتیب كه حسب اینكه مسئولیت فاعل ورود زیان جنبه قراردادی داشته یا قهری، این امر تغییر محل دادگاه صلاحیتدار را موجب خواهد شد.
گفتار اول: صلاحیت دادگاه محل اقامتگاه خوانده
صلاحیت دادگاه محل اقامتگاه خوانده، صلاحیتی اصولی و عمومی بوده كه عمدتا در اكثریت دعاوی مطروحه، به كار گرفته می‌شود. فی‌الواقع علی‌الاصول مطالبه هر نوع مال منقول یا حقوق ناشی از آن و یا هر نوع مالی كه در حكم منقول باشد و همچنین بخشی از حقوق مربوط به اموال غیرمنقول می‌باید در دادگاه محل اقامتگاه خوانده طرح گردد. لهذا هرگاه در صلاحیت دادگاه محل اقامتگاه خوانده یا دادگاه واقع در محل دیگر تردید شود، به اصل مراجعه و دادگاه محل اقامتگاه خوانده را باید صالح شناخت. ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 12/1/9731 نیز با لحاظ سیاق عبارات مندرج در آن و همچنین احصای موارد استثنایی در مواد بعدی قانون یاد شده، متضمن همین معنی است. به ویژه آنكه رأی وحدت رویه شماره 31 مورخ 5/9/3631 هیأت عمومی دیوانعالی كشور نیز بر این تفسیر مهر تأیید زده است.2
صلاحیت اصولی دادگاه محل اقامت خوانده در خصوص دیون و مطالبات نقدی، توجه و دقت خاصی را می‌طلبد. زیرا هرگاه علی‌الاطلاق به نفس دین و مطالبات نقدی قطع نظر از منشاء آن توجه كنیم، به لحاظ مواد 21 و بعد آیین دادرسی مدنی جدید، اصولا مطالبه طلب را باید در دادگاه محل اقامتگاه خوانده (مدیون) طرح كرد. ولی اگر بخواهیم منشاء طلب و دین مورد مطالبه را در نظر بگیریم، آن وقت باید قائل به تفكیك صلاحیت محلی شده و این موضوع اخیر همان چیزی است كه هیأت عمومی دیوانعالی كشور حسب تفسیر ماده 02 قانون مدنی و طبق رأی وحدت رویه شماره 13 – 5/9/3631 به دست داد؛ بدین ترتیب كه هیأت عمومی دیوانعالی كشور به موجب رأی وحدت رویه فوق، در مقام تفسیر ماده 02 قانون مدنی و مواد 12 به بعد آیین دادرسی مدنی سال 8131 برآمد و اشعار داشت كه با لحاظ امثله مندرج در ماده 02 قانون مدنی كه دیون واحد منشاء عقدی از قبیل قرض، ثمن مبیع و مال‌الاجاره عین مستأجره را از حیث صلاحیت محاكم در حكم مال منقول دانسته، كلیه دیونی كه منشاء عقدی ندارند مانند خسارات وارده به مال غیرمنقول كه در اثر ضمان قهری محقق می‌گردند، از حیث صلاحیت محاكم در حكم مال غیرمنقول تلقی و قابل طرح در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول هستند. برخی از حقوقدانان در تفسیر رأی وحدت رویه فوق و در مخالفت با آن نوشته‌اند كه: «مقصود قانونگزار از حقوق راجعه به غیرمنقول حقوق عینی اعم از اصلی و تبعی بوده و خسارات وارده به عین غیرمنقول كه نوعی دین محسوب می‌شود از شمول ماده 32 آیین دادرسی مدنی خارج می‌باشد و در نتیجه رأی شعب 3 و 12 دیوانعالی كشور با اصول و ضوابط سازگارتر است لیكن هیأت عمومی به لحاظ سهولت رسیدگی به دلایل و یا رعایت مصالح دیگر، نظر خلاف را برگزیده است.» 3 چنانچه بخواهیم صلاحیت محلی دادگاه را در مورد مطالبه هر نوع دینی به طور مطلق تعیین كنیم خواه دین مزبور منشاء عقدی داشته و یا غیرعقدی، دادخواست می‌باید در دادگاه محل اقامتگاه خوانده تقدیم گردد. و در این صورت رای هیات عمومی بلااجرا خواهد ماند. بنابراین از یك طرف می‌توان گفت به لحاظ اینكه آرای وحدت رویه حسب ماده 072 آیین دادرسی كیفری جدید مصوب سال 8731 در حكم قانون تلقی و از تاریخ صدور برای كلیه محاكم و شعب دیوانعالی كشور لازم‌الاتباع می‌باشند لهذا توجه به رأی صادره و لزوم اجرای آن ایجاب می‌كند در مواردی كه خسارات ناشی از مسئولیت مدنی قهری (غیرقراردادی) مربوط به مال غیرمنقول مطرح و مورد مطالبه است، دادخواست مربوطه در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول طرح و اقامه شود و در مواردی كه وجه نقد از نوع وجوه قراردادی مانند دین ناشی از قرض، ثمن مبیع و یا مال‌الاجاره مورد نظر قرار می‌گیرد، دادگاه محل اقامتگاه خوانده ملاك عمل باشد.
لیكن به نظر می‌رسد استدلال دیگری را نیز می‌توان مدنظر قرار داد و آن اینكه اساسا با توجه به وضع قانون جدید آیین دادرسی مدنی مصوب 12/9/9731، دیگر نباید رأی وحدت رویه شماره 31 مورخ 5/9/3631 را اجرا كرد زیرا رأی وحدت رویه ناظر بر ماده 12 و 32 آیین دادرسی مدنی سال 8131 می‌باشد كه هم‌اكنون منسوخه است و به تبع آن رأی وحدت رویه نیز فاقد موضوع قانونی می‌گردد. در نتیجه رأی وحدت رویه‌ای كه نسبت به قوانین سابق و منسوخه صادر گردیده را نمی‌توان برای قوانین جدیدالتصویب كه احكام خاص خویش را دارد، استفاده كرد. مگر در مورد اموال غیرمنقول متعلق به شركت‌ها كه تقریبا با همان مدلول و مفاد سابق در ماده 22 قانون آیین دادرسی مدنی جدید پیش‌بینی گردید و به نظر رأی وحدت رویه اخیرالذكر نسبت به ماده 22 قانون جدید نیز مجری است.4 به ویژه آنكه اگرچه اعتبار رأی وحدت رویه شماره 13 – 5/9/3631 نسبت به ماده 02 قانون مدنی به قوت خود باقی است ولی حكومت آن بر قوانین جدید محل تردید می‌باشد. به همین لحاظ و با توجه به اینكه ماده 21 قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب سال 9731 دایره دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول را با امثله مذكور در آن، روشن كرده و این دعاوی اعم از دعاوی مالكیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن از قبیل حق ارتفاق و حق انتقاع می‌باشد و مصادیق مذكور در آن به كیفیتی است كه خسارات وارده به ملك غیرمنقول را كه منشاء عقدی ندارد، شامل نمی شود لهذا موضوع از شمول رأی وحدت رویه شماره 13 – 5/9/3631 خارج بوده و واجد حكم خاص جدیدی است.
در فرض اخیر،‌ دعوی مطالبه خسارات وارده به ملك غیرمنقول كه از مسئولیت مدنی قهری نشأت می‌گیرد، حسب اطلاق و حكم اصولی ماده 11 آیین دادرسی مدنی جدید و عموم ماده 02 قانون مدنی كه با عبارت (كلیه دیون) تشریع گردیده، می‌باید در دادگاه محل اقامتگاه خوانده اقامه شود و طرح آن در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول وجاهت قانونی ندارد. بنابراین به نظر، استدلال اخیر از قوت بیشتری برخوردار بوده و با اصول حقوقی و منطوق قانون سازگارتر است.

گفتار دوم: صلاحیت دادگاه محل انعقاد عقد و اجرای تعهد
آنچه در این گفتار به موضوع بحث مربوط می‌گردد، خسارات حاصله از مسئولیت مدنی قراردادی است. در این خصوص باید توجه داشت كه تعهدات قراردادی در مواردی ایجاد مسئولیت مدنی می‌كنند كه مورد نقض و تخلف قرار گیرند. در نتیجه هرگاه یكی از تعهدات قراردادی، مورد اجرا قرار نگیرد و یا در اجرای آن تأخیر شود، موجبات ضمان و مسئولیت مدنی قراردادی فراهم خواهد شد. در این صورت است كه دادگاه صلاحیتدار به منظور مراجعه و مطالبه خسارات ناشی از این نقض قراردادی باید تعیین گردد.
در این مورد، دو مرجع قضائی به كیفیتی خاص مورد توجه قرار می‌گیرند؛ اولین موضوع، خسارات ناشی از تخلفات از ایفای تعهد قراردادی است كه موضوعا به اموال غیرمنقول مرتبط می‌گردد مانند دعاوی اعلام وقوع معامله و اعلام مالكیت نسبت به یك مال غیرمنقول یا الزام به تنظیم سند رسمی انتقال كه سبب هر یك از این دو دعوی را یكی از عقود معین یا نامعین تملیكی تشكیل می‌دهد.5 در چنین مواردی چون دعاوی مطروحه منشاء قراردادی داشته و ناظر بر دعوی مالكیت بر مال غیرمنقول است، لهذا بر اساس ماده 21 آیین دادرسی مدنی جدید مصوب 12/1/9731 می‌باید دعوی مزبور در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول طرح گردد قطع نظر از اینكه اقامتگاه خوانده یا محل انعقاد عقد در جای دیگری باشد. حال اگر در قرارداد فیمابین به منظور تخلف از انجام تعهد مزبور مثلا حاضر نشدن در محضر اسناد رسمی و امتناع از تنظیم سند رسمی انتقال،‌ خسارت قراردادی (ماده 032 قانون مدنی) پیش‌بینی شده باشد، از آنجا كه خسارات مزبور از آثار تحقق مسئولیت مدنی قراردادی است لهذا مطالبه این خسارت نیز به تبع دعوی اصلی در همان دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول طرح خواهد شد.
دومین مورد، خسارت ناشی از نقض قراردادهایی است كه موضوع آن را اموال منقول تشكیل می‌دهد.
در این خصوص ماده 31 آیین دادرسی مدنی جدید حاكمیت دارد. این مقرره می‌گوید: «در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشی شده باشد، خواهان می‌تواند به دادگاهی رجوع كند كه عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا تعهد می‌بایست در آنجا انجام شود.»
بدیهی است عبارت مندرج در ماده 31 آیین دادرسی مدنی جدید كه می‌گوید: «... از عقود و قراردادها ناشی شده باشد...» به دعاوی راجع به اموال منقول ارتباط پیدا می‌كند و دعاوی بازرگانی را شامل نمی‌شود زیرا دعاوی بازرگانی بعضاً منشاء قراردادی دارند و بعضاً نیز فاقد منشاء قراردادی هستند. بی‌تردید بسیاری از مصادیق مندرج در مواد 2، 3 و 5 قانون تجارت كه معاملات تجارتی را احصا كرده، همگی واجد منشاء قراردادی هستند و دعاوی مربوط به آن نیز بازرگانی محسوب خواهند شد. از طرف دیگر برخی از دعاوی بازرگانی هستند كه منشاء عقدی و قراردادی ندارند ولی بازرگانی محسوب می‌گردند. از جمله اگرچه به حكایت بند 8 ماده 2 قانون تجارت، معاملات برواتی، تجارتی هستند ولی با توجه به اینكه ظهرنویسی آن به منظور پرداخت خسارت ناشی از ضمان قهری، فاقد مبنای قراردادی است، لهذا دعاوی مربوط به آن بازرگانی است ولی منشاء عقدی ندارد و منظور از معاملات برواتی همان عملیات برواتی است. یا در ماده 2 قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 7431 آمده كه شركت سهامی شركت بازرگانی محسوب می‌شود ولو اینكه موضوع عملیات آن امروز بازرگانی نباشد. در اینجا نیز مثلاً هرگاه موضوع آن امور خیریه باشد، دعاوی مربوط به آن كه تحت لوای شركت طرح می‌شود، دعوی بازرگانی است هرچند كه موضوع آن جنبه بازرگانی ندارد.
مادتین 45 و 413 قانون تجارت نیز حائز اهمیت است. زیرا پذیره‌نویسی و خرید اوراق قرضه و یا صدور چك را عمل تجارتی برنمی‌شمرد. النهایه آنچه باقی می‌ماند، دعاوی مربوط به اموال منقولی است كه از عقود و قراردادها ناشی شده باشد. حال اگر در ایفای تعهدات قراردادی ناظر بر اموال منقول، قصور شود و به همین منظور نیز خسارت قراردادی تعیین و یا طبق نظر كارشناس،‌ خسارات ناشی از نقض تعهد قراردادی، برآورد و مورد مطالبه باشد، در این صورت دادگاه صلاحیتدار، دادگاه محل انعقاد عقد یا قرارداد و یا دادگاه محل اجرای تعهد خواهد بود. لهذا خواهان اختیار دارد یا به دادگاه محل وقوع عقد مراجعه و خسارات ناشی از مسئولیت مدنی قراردادی را مطالبه كند و یا به دادگاه محل اجرای تعهد.
البته مفاد ماده 31 قانون جدید آیین دادرسی مدنی سابقا در ماده 22 آیین دادرسی مدنی سال 8131 پیش‌بینی شده بود و متعاقب آن نیز حسب صدور آرای متهافت در خصوص ماده 22 و احتمال نفی قاعده مقرر در ماده 12 با وجود حاكمیت ماده 22، رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 82/3/9531 از هیأت عمومی دیوانعالی كشور بدین شرح اصدار گردید: «حكم مقرر در ماده 22 قانون آیین دادرسی مدنی راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد و یا محل انجام تعهد، قاعده عمومی صلاحیت نسبی دادگاه محل اقامت خوانده را كه در ماده 12 قانون پیش‌بینی شده نفی نكرده بلكه از نظر ایجاد تسهیل در رسیدگی به دعاوی بازرگانی و هر دعوای راجع به اموال منقول كه از عقود و قرارداد ناشی شده باشد انتخاب بین سه دادگاه را در اختیار خواهان گذاشته است...»
تفسیر قانون مزبور و ایجاد رویه واحد در این خصوص كه به موجب رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 82/3/9531 حاصل شده، اگرچه ناظر بر ماده 22 آیین دادرسی مدنی سابق بوده، ولی همان استدلال و استنباط مندرج در رأی وحدت رویه را می‌توان در خصوص ماده 31 قانون آیین دادرسی مدنی جدید به كار برد. زیرا در ماده 31 قانون یاد شده، مقنن از كلمه (می‌تواند) برای خواهان استفاده كرده و سیاق عبارات متن آن حكایت از آن دارد كه امتیاز مقرر در ماده 31، امتیاز فوق‌العاده‌ای را علاوه بر دادگاه محل اقامتگاه خوانده (ماده 11)، برای چنین خواهانی در نظر گرفته است؛ بدین ترتیب كه در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشی شده باشد، دادگاه‌های محلی سه محل، صلاحیت نسبی (محلی) خواهند داشت تا به این گونه دعاوی رسیدگی كنند و خواهان مختار است كه به هر یك از دادگاه‌های مزبور مراجعه و دعوی خود را مطرح سازد: دادگاه محل اقامتگاه خوانده، دادگاه محل وقوع عقد یا دادگاه محل اجرای تعهد.
این نحوه تفسیر را نباید مغایر با تفسیری كه قبلاً از رأی وحدت رویه شماره 13 مورخ 5/9/3631 به دست داده‌ایم، انگاشت. زیرا استدلال مندرج در رأی وحدت رویه اخیر سابقاً نیز با حقیقت و مفاد ماده 32 آیین دادرسی مدنی سال 8131 و حتی ماده 21 آیین دادرسی مدنی جدید مطابقت و هماهنگی نداشت تا بتوان از تفسیر و تعبیر هیأت عمومی دیوانعالی كشور در خصوص ماده 21 آیین دادرسی مدنی جدید نیز استفاده كرد.
پی‌نوشت:
1- علیرضا یزدانیان، قلمرو مسئولیت مدنی، انتشارات آریان، سال 9731، ص 122 و 222.
2- نظریه مشورتی اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه به شماره 148/7 – مورخ 81/2/1831: «1- هرچند مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی اصل بر صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده دعوی است ولی قانونگزار طبق ماده 21 همین قانون در مواردی كه موضوع دعوی، مربوط به دعوای مالكیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجعه به غیرمنقول است بر اصل مذكور استثنا قائل شده و دعوای نوع اخیر را در صلاحیت دادگاهی دانسته است كه غیرمنقول در حوزه آن واقع است و لذا دعوی مورد بحث در صلاحیت دادگاه محلی است كه غیرمنقول در حوزه آن است هرچند این دعوی ناشی از عقد و قرارداد باشد. 2- در مورد دعاوی ناشی از غیرمنقول از قبیل مطالبه اجاره‌بها و مطالبه اجرت‌المثل و غیره همان‌طور كه رأی شماره 13 – 5/9/3631 هیأت عمومی دیوانعالی كشور نیز بیان داشته است با توجه به تعاریفی كه در مواد 21 الی 22 قانون مدنی از اموال منقول و غیرمنقول به عمل آمده چنین استنباط می‌شود كه قانونگزار بین دعوی مطالبه وجوه مربوط به غیرمنقول ناشی از عقود و قرارداد و دعوی مطالبه وجوه مربوط به غیرمنقول و نیز اجرت‌المثل آن در غیر مورد عقد و قرارداد تفاوت قائل شده است در حالی كه دعاوی نوع اول را كه بیشتر حالت دین بر ذمه خوانده دارد و میزان و مقدار آن معلوم است در زمره دعاوی منقول و در صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده قرارداد و دعاوی نوع دوم مانند اجرت‌المثل كه مقدار آن معلوم نبوده و نیاز به كارشناسی و معاینه محل دارد در زمره اموال غیرمنقول و در صلاحیت دادگاهی می‌داند كه غیرمنقول در حوزه آن است و لذا مطالبه اجور معوقه و خسارت تأخیر تأدیه ناشی از آن در صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده و دعاوی الزام به تنظیم سند رسمی غیرمنقول، خلع ید و مطالبه اجرت‌المثل در صلاحیت دادگاه محل وقوع ملك است. به نقل از روزنامه رسمی كشور به شماره 57661 مورخ 11/3/1831 ص 3.
3- جهت ملاحظه نظر مخالف رأی وحدت رویه عنوان شده، مراجعه شود به مقاله بررسی و نقد رأی وحدت رویه 13 – 5/9/36 ردیف 91/36 نوشته استاد محترم آقای دكتر امیر حسین‌آبادی محله كانون وكلا شماره 21 دوره جدید، ص 741 به بعد.
4- رأی وحدت رویه شماره 346 مورخ 61/9/8731 هیأت عمومی دیوانعالی كشور: «با مورد لحاظ قرار دادن این امر كه اصولاً بر طبق ماده 559 قانون آیین دادرسی مدنی و بند 2 ماده 32 قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، دیوانعالی كشور در اظهارنظر در مورد صلاحیت محلی وارد نمی‌شود، چون به موجب ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی به دعاوی راجعه به غیرمنقول اعم از دعوی مالكیت و سایر حقوق راجعه به آن در دادگاهی به عمل خواهد آمد كه مال غیرمنقول در حوزه آن واقع است. اگرچه مدعی و مدعی علیه مقیم آن حوزه نباشند و ماده 63 قانون مزبور كه صرفا ناظر است به دعاوی مربوط به اصل شركت و دعاوی بین شركت و شركا و اختلافات حاصله بین شركا و... شامل دعاوی مربوط به غیرمنقول موضوع ماده 32 قانون مارالذكر نمی‌شود و طبعا رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول خواهد بود. لذا به نظر اكثریت هیأت عمومی دیوانعالی كشور رأی شعبه 42 دیوانعالی كشور كه رسیدگی به دعوی مال غیرمنقول مربوط به شركت را در صلاحیت دادگاه محل وقوع غیرمنقول دانسته و حكم دادگاه عمومی را در این زمینه تأیید كرده، صحیح و موافق موازین قانونی تشخیص می‌گردد. این رای بر طبق ماده 072 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 8731 برای شعب دیوانعالی كشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.»
5- فریدون نهرینی، مقاله ادله استثنایی در اثبات و احراز مالكیت، مجله تحقیقات حقوقی دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 41، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، ‌بهار، تابستان 4831، ص 843.

اندر احوالات صلاحیت دادگاه ها در امور مدنی

صلاحيت، توانايي و تکليفي است که به موجب قانون دادگاه و مراجع غير قضايي در رسيدگي به دعاوي دارا مي‏باشند.

1)صلاحیت به دو دسته عام تقسیم بندی می شود

الف)صلاحیت ذاتی؛ صلاحيت وقتي ذاتی است که محاکم را از حيث صنف(اداري-قضايي)، نوع(عمومي- اختصاصي)و درجه(نخستين-عالي)تقسيم کنيم. مثلا دادگاه عمومی در صنف قضایی در نوع عمومی و در درجه نخستین است.

ب) صلاحيت محلي است وقتي که شايستگي دادگاه‏ها را از حيث قلمرو جغرافيايي و محلي تقسيم نماييم.

2) نکاتی در ارتباط با صلاحیت ذاتی

الف) قواعد مربوط به صلاحيت ذاتي از قواعد آمره بوده و توافق برخلاف آن امکان ندارد.

ب) هر گاه دادگاه خود را فاقد صلاحيت ذاتي تشخيص دهد باید با صدور قرار عدم صلاحيت، پرونده را به دادگاه صلاحيتدار ارسال‏نمايد.

3)نکاتی در ارتباط باصلاحیت محلی

در شهرهاي بزرگ يا تصويب رئيس قوه قضائيه، حوزه قضايي به واحدهايي از قبيل ناحيه، مجتمع تقسيم شده است که برحسب گستردگي شهرستان مزبور تعداد اين نواحي و مجتمع‏هاي قضايي متفاوت است و نظر به اينکه تمام اينها در يک حوزه قضايي قرار دارند، لذا تمام آنها، صرف نظر از نوع دعاوي و تجربه و تبحّر قضات، در واقع در حکم دادگاه محل اقامت خوانده مي‏باشند و اصولا دعوا در هر کدام از آنها مطرح گردد، خوانده حق ايراد به صلاحيت محلي دادگاه را نخواهد داشت و دادگاه هم بالطبع، نبايد مبادرت به صدور قرار عدم صلاحيت و در نتيجه خودداري از رسيدگي نمايد؛چه تقسيم‏بندي حوزه قضايي به واحدهايي از قبيل ناحيه يا مجتمع، تغييري در صلاحيت دادگاه مستقر در آن حوزه نمي‏دهد و تمام واحدهايي مزبور در حکم يک دادگاه هستند(ماده 11 ق.آ.د.م 79 و تبصره آن)

سوال؛ آيا طرفين براي عدول از صلاحيت نسبي(محلی) مي‏توانند تراضي کنند؟

در اين خصوص بايد گفت قواعد صلاحيت نسبي براي مصالح خصوصي افراد در نظر گرفته شده است و فاقد خصيصه نظم عمومي است و علي القاعده انحراف از آن به تراضي اصحاب دعوا مي‏بايست جايز باشد.بنابراين به عنوان يک اصل و قاعده کلي مي‏توان گفت تراضي طرفين به هر نحو و در هر موضوع مادام که با مصالح عمومي و نظم عمومي جامعه تعارض نداشته باشد، معتبر و لازم الاتباع مي‏باشد.بنابراين اگر دعوايي در دادگاهي طرح شود که صلاحيت محلي براي رسيدگي نداشته باشد در آن صورت طرفين ذي نفع-و غالبا خوانده- مي‏تواند دراجراي بند يک ماده 84 و ماده 87 ق.آ.د.م 79 تا پايان جلسه اول دادرسي به اين امر ايراد کند.به نظر مي‏رسد که اين ايراد، از جمله ايرادات آمره نيست و جنبه خصوصي دارد. بنابراين دادگاه نمي‏تواند رأسا به آن توجه کند و در مواردي هم که خارج از قيود ماده 89 و 90 ق.آ.د.م 79 باشد بدان توجه نخواهد کرد.چه اولا-از اطلاق بند يک ماده 84 و ماده 87 ق.آ.د.م 79 چنين بر مي‏آيد که صرفا به خوانده حق ايراد کردن به عدم صلاحيت تا پايان اولين جلسه دادرسي داده است و روشن است که صلاحيت ذاتي قابل عدول نيست.و از سوي ديگر اشخاص ثالث که وارد دعوا مي‏شوند يا جلب مي‏گردند حق استناد به اين ايراد را ندارند.ثانيا-از حکم ماده 90 قانون مذکور بر مي‏آيد که ايرادات خصوصي که مربوط به حقوق افراد است در هر صورت بايد ظرف مهلت قانوني مطرح شوند و الا دادگاه تکليفي به توجه آنها ندارد و اگر در آن مهلت طرح نگردندمرجع رسيدگي کننده به دعوا آن را حمل بر رضايت ضمني محق ايراد خواهد کرد، عدول خواهد کرد.

ثالثا-در مرحله فرجامي نيز ديوان تنها وقتي عدم رعايت صلاحيت محلي را موجب نقض مي‏داند که به آن ايراد شده باشد(بند يک ماده 371).از سوي ديگر طرفين نمي‏توانند برخلاف صلاحيت دادگاه آخرين محل اقامت متوفي و اموال غير منقول(مواد 12 و 20 ق.آ.د.م 79) تراضي کرده و از آن عدول کنند.

 4)انواع اختلاف صلاحیت و موارد مرتبط با آن؛

الف)اختلاف صلاحیت مثبت؛ وقتي که دو محکمه خود را در رسيدگي به يک موضوع صالح مي‏دانند.

ب)اختلاف صلاحیت منفی؛ منفي است وقتي که هيچ يک از محاکم (ارجاع کننده و ارجاع شونده)خود را صالح تشخيص نمي‏دهند.

ج) هر گاه بين محاکم قضايي و محاکم اداري در خصوص صلاحيت خواه نفيا و خواه اثباتا اختلاف حاصل گردد، مطابق ماده 28 ق.آد.م 79 پرونده براي حل اختلاف به ديوان عالي کشور ارسال خواهد شد که رأي ديوان در اين خصوص لازم الاتباع است.پس اگر يکي از محاکم قضايي به شايستگي يکي از محاکم اداري از خود نفي صلاحيت کند نمي‏تواند پرونده را رأسا به مرجع مزبور ارسال دارد بلکه مي‏بايست آن را جهت حل اختلاف به ديوان عالي کشور ارجاع نمايد که تشخيص ديوان در خصوص مورد، لحاظ خواهد شد.

د)

5) ادعای اعسار و دادگاه صالح

دعواي اعسار يک دعوي اصلي نيست بلکه يک دعواي تبعي و فرعي است. اعسار ممکن است نسبت به محکوم به و يا نسبت به هزينه دادرسي باشد.

هر گاه دعواي اعسار نسبت به خواسته يا محکوم به در ضمن رسيدگي به دعواي اصلي باشد، رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه رسيدگي کننده به دعوا مي‏باشد و هر گاه اين ادعا بعد از صدور حکم، حتي بعد از قطعيت آن اقامه شود، رسيدگي به دعواي اعسار در صلاحيت دادگاهي است که ابتدا به دعواي نخستين رسيدگي نموده و به عبارت ديگر حکم نخستين را صادر کرده است.

ادعاي اعسار در مقابل مفاد اسناد لازم الاجراي ثبت

ماده 40 ق.آد.م سابق مقرر مي‏داشت:«دعواي اعسار در مقابل برگ‏هاي.اجراييه ثبت اسناد مانند دعواي خلع يد از عين مستأجره و مطالبه مال الاجاره معوقه ، در دادگاه محل اقامت مدعي اعسار اقامه خواهد شد».نظير چينين حکمي در ق.آد.م 79 وجود ندارد و مناسب بود قانون‏گذار، اين قاعده را در مقررات راجع به صلاحيت به صراحت ذکر مي‏کرد چه، مفاد اسناد لازم الاجراي ثبت بدون اينکه احتياجي به اقامه دعوا در دادگستري و در نهايت صدور اجراييه باشد همچون يک حکم قطعي قابل اجرا و معتبر بوده و از طريق اجراي ثبت به اجرا گذارده مي‏شوند و هر گاه در مقابل اين برگ‏هاي اجرايي اداره ثبت، ادعاي اعسار شود، از آنجا که دادگستري مرجع رسمي رسيدگي به شکايات و دعاوي مي‏باشد، لازم است که اين ادعا در دادگاه مطرح شده و نسبت به آن تعيين تکليف شود.

دادگاه صالح در دعاوي راجع به سند سجل اموال

الف)دعاوي راجع به ثبت احوال دعاوي مي‏باشند که احتياج به دقت‏نظر قضايي دارند و خارج از صلاحيت ذاتي مراجع خاص ثبت احوال مي‏باشند مانند دعاوي راجع به ابطال سند سجلي.چنين دعاوي در صلاحيت ذاتي دادگاه بوده و هيأت حل اختلاف و ديگر مراجع ثبت احوال مانند هيأت تشخيص فاقد صلاحيت ذاتي در رسيدگي به موضوع مي‏باشند.

ب) در دعاوي راجع به سند ثبت احوال، هر گاه خواهان مقيم ايران باشد و سند سجلي او در غير از اقامتگاه او تنظيم شده باشد، در اين صورت وي به استناد ماده 42 قانون ثبت احوال دعوا را در دادگاه محل اقامت خود اقامه مي‏نمايد و نيازي به مراجعه و اقامه دعوا در دادگاه محل‏تنظيم سند ندارد.اين حکم در ماده 25 قانون آئين دادرسي مدني نيامده است و بجا بود که آورده مي‏شد.

خلاصه ای از مقاله

صلاحیت در امور مدنی

نوشته محمد حسین قائم فراهانی

فصلنامه حقوق دانشگاه تهران